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［摘 要］社会公众对格式合同总是带有强烈的偏见和敌意.我们必须客观公正对待格式合同,重视对其规制,而不是一概加以排斥；对其规制不应仅针对其形式,更应当针对其显失公平的条款.保险公司对其提供的保险格式合同免责条款负有主动说明义务；保险公司对其是否已履行说明义务负有举证责任.文章对保险公司如何履行“说明义务”提出一些建议.
［关键词］格式合同；免责条款；说明义务
［作者简介］
唐细宗,论文范文泉州市委党校法学教研室副教授,*律师,福建泉州362000
［中图分类号］D922.284［文献标识码］A［文章编号］1672-2728（2012）07-0098-04
社会公众对格式合同总是带有强烈的偏见和敌意.在他们的眼中,格式合同总是长着这样一副嘴脸：合同自由原则的叛逆者、霸王条款、具有优势地位或垄断组织利用它来损害合同相对方合法权益的罪魁祸首等.笔者认为,如此对待格式合同,显然缺乏客观公正.格式合同作为社会经济发展的产物,其广泛应用有其必然性,因为它使得缔约与履约简化、经济行为类型化及权利义务定型化,其具有重复适用性,符合市场经济效率原则,正如德国学者科茨（H.Kotz）所说：今天,离开了这些格式条款,工业、贸易和商业等许多行业的正常运行将不可想象.因此,我们必须客观公正对待格式合同,重视对其规制,而不是一概加以排斥；对其规制不应仅针对其形式,更应当针对其显失公平的相关条款.
一、格式合同的规制
(一)格式合同的规制手段
对格式合同的规制所采用的手段,一般包括三种：一是立法规制,二是行政规制,三是司法规制.笔者认为,对格式合同进行立法规制是必然的；行政规制,在法治社会并不具有终局意义,其仍受司法规制的约束；而司法规制,就我国而言,其又以立法规制为依据.因此,对格式合同的规制,应以立法规制为主,以行政规制为辅,以司法规制为其屏障.
(二)格式合同的内容规制
前述仅涉及对格式合同的规制手段,更重要的则应当是对格式合同的内容进行规制.一般而言,格式合同的内容也就是其条款制定应当遵循以下两个原则,若其制定违背以下两个原则,则应当对其内容进行规制.
1.格式合同内容的制定应当遵循公平原则.通说认为自由、公平、鼓励交易是合同固有的基本原则,其中公平原则是合同价值最基本、最核心的体现.现实中,格式合同将效率原则体现得淋漓尽致,与此同时却难免将公平原则抛弃一边.因此,《合同法》《保险法》均明确规定格式合同应当遵循公平原则来确定合同各方的权利与义务.合同公平主要表现在如下两个方面：一是给付与对待给付之间具有等值性；二是风险的合理分配等.作为格式合同的制定者,应当严格恪守公平原则,在设定自己权利的同时,也应当顾及对方当事人的权利；在设定相对方义务的同时,也应当对己方设定义务；不应当利用格式合同排除对方应有的权利,减轻或免除己方的义务.
2.格式合同的内容应当以一般公众均能理解的通俗语言制定.现实中,这一方面容易被忽视.虽然公众对格式合同的语言给予严厉的批判,认为其晦涩难懂、含混模糊、充满专业术语等等,但对格式合同的内容所采用的语言应当符合何种要求,我国法律至今未明确作出规范.在现行《保险法》修订过程中,广东省人大常委陈小川副主任曾提议在《保险法》中对保险格式条款的所使用的语言作出规定,建议增加一条规定,即“要用明确的、易于准确理解含义的文字去表述保险合同条款的内容”,但现行《保险法》最终文本没有采纳该建议.笔者认为,即便如此,格式合同也应当以一般公众均能理解的通俗语言来制定.理由是：首先,作为法律文件之一,其本身要求其所使用的语言明确、准确、通俗易懂,这正如埃尔默·都南、查尔斯·福斯特在其《法律文件起草之道》一文中指出：“要认真挑选词语来表达法律文件中所涉及的概念,以便能够清楚而准确地表达出文件后面的意图”,“所使用的语言还必须将文件中的观念传达给可能要面对的读者,包括客户、律师、其他职业顾问和外行人”,“只要有可能,他就必须用非技术的但是准确的语言将技术概念表达出来”.其次,法律规定不利的解释规则,将迫使格式合同的制定者尽量让格式合同所使用的语言明确、准确、通俗易懂.最后,如现行《保险法》所确定的格式合同提供方的说明义务,将促使格式合同的制定者必须尽量使用通俗易懂的语言；同时,若格式合同所使用的语言通俗易懂,也有助于保险公司更好地履行其说明义务.
因此,即使没有相应法律对格式合同所使用的语言加以明确和规范,作为格式合同的制定者,使用通俗易懂的语言来制定格式合同,也应是其必须严守的准则.
(三)格式合同的效力规制
上述对格式合同内容的规制,并不具有裁判作用.因此,需对格式合同的效力作出相应规制.就当前立法例言,主要采用以下方式对格式合同作出否定性的评价,从而实现对格式合同效力的规制.
1.不产生效力.现行《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力.”上述“不产生效力”,有的学者认为其为无效,有的学者认为其为效力待定.笔者对此却持有不同的看法：若为无效,立法者可以直接使用“无效”用语,根本没有必要使用“不产生效力”用语；若为效力待定,那么其必然会进一步规定产生效力的条件；就现行《保险法》前述规定而言,在未履行说明或提示义务的情况下,不产生效力是终局的,根本没有回旋的余地.因此,笔者认为,“不产生效力”的真正法律含义,指的应该是未说明或未提示的条款未被订入合同之中,是因为双方当事人未达成合意,从而导致这些合同条款不产生效力.
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2.无效.根据《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”,及现行《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的； （二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”,因此,提供格式合同条款的一方,不管其是否履行说明、提示的义务,若其提供的格式合同条款存在“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”,则该条款应当归于无效.
3.可撤销或可变更.根据《民法通则》第59条第1款第2项、《合同法》第54条第1款第2项规定,合同若显失公平,则该合同为可撤销或可变更的合同.若被撤销,则其效力自始无效；若变更,则按变更后的内容执行,原合同内容则不予履行.然而,根据《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任.格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效.”可见,若格式合同的内容显失公平,应为无效,而非可变更或可撤销.《消费者权益保护法》的适用范围可以说涵盖现实中所有社会经济生活领域,格式条款若显失公平,一般情况下不应当存在适用《民法通则》第59条、《合同法》第54条规定的余地,而应适用《消费者权益保护法》上述规定,归于无效.因此,格式条款若存在显失公平,一般情况下并不存在可撤销或可变更的可能.
二、格式合同中免责条款的效力认定
由于公众对格式合同存在偏见,享有司法裁判权的法院却基于构建和谐社会及对弱者的同情,使格式合同的效力受到极大的挑战.格式合同的效力若不断遭受否定性评价,那么作为格式合同提供方来说,将不得不寻求其他方式,或花费巨大精力来确定双方的交易内容及其中的权利义务,以确保其利益得到有效保护；这无疑将增加交易成本,影响经济、社会发展.因此,笔者在此想探讨的是,格式合同及其订约过程中具备了哪些要件,就应认定其具有效力.
(一)如何判断格式合同的内容是否符合公平原则
笔者认为,应当从以下几个方面综合考察：
1.格式合同是为了重复使用的合同.因此,判断格式合同的内容是否公平应在抽象层面上判断,在不考虑任何个体差异的情况下,判断其内容是否符合公平原则,也就是其风险、负担的分配是否合理,给付与对待给付是否对等.
2.格式合同不管是给提供方自己设定权利义务,还是给合同相对方设定权利义务,所设定的权利是否与为自己设定的义务相互对等.若格式合同设定的权利与义务对等,即视为公平；否则,则视为不公平.
3.格式合同的提供方,为自己设定的免责条款及为对方设定的义务或责任承担是否符合事物的内在本质及其发展规律.若格式合同所约定的减轻、免除责任情形及设定的义务、责任承担情形,属于交易中的不管何人居于该地位均会要求减轻、免除责任或要求对方承担的,则应当认定该格式合同设定的减轻或免除责任条款或设定的义务、责任不符合公平原则.
4.格式合同若不存在《合同法》第40条、现行《保险法》第19条规定情形,应当认定格式合同符合公平原则.
(二)如何判断格式合同提供方是否遵循了诚实信用、善意原则
格式合同的订约过程,存在的一个最大问题就是信息不对称.一般格式合同的相对方,在订约之前对格式合同条款的内容可以说无从了解或了解不多,因此,格式合同提供方在合同订立之前应当遵循诚实信用、善意原则,以便让格式合同相对方有了解、明白格式合同条款内容的机会.在这样的情况下,格式合同相对方签署格式合同、达成交易,方能认为是其真实的意思表示,方能体现合同的自愿、自由原则.由此,笔者认为,格式合同的提供方在与相对方签订格式合同的过程中,应当做好如下工作：
1.在相对方签署格式合同之前,应当将格式合同条款提供给格式合同相对方阅读、了解,让格式合同相对方有必要的阅读格式合同条款内容的机会、时间.
2.格式合同中的免责条款和义务条款位置应当醒目,让相对方一看便知道其所在；如此做法,目的是便于格式合同相对方清楚其阅读、了解的重点条款.
3.格式合同所使用的语言应当尽量通俗易懂,即使不可避免地使用专业术语,也应当在醒目位置加以解释、说明.
4.尽必要说明、解释义务,让格式合同相对方知悉、明白、理解格式合同尤其是免责条款、义务条款的具体内容.
符合以上条件者,宜认定格式合同的提供方遵循了诚实信用、善意原则.
据举证责任分配原则,格式合同提供方对其是否遵循诚实信用、善意原则,负有举证责任.因此,格式合同的提供方必须掌握格式合同订立过程中的必要证据.格式合同具有以上第2、3点要求较为容易,证据的实现也较为容易；而对于以上第1、4点,则需保险公司作相应的订约过程笔录或有格式合同相对方在格式合同中签字确认其已明白条款之内容、含义等相关书面证据.
对于以上第4点,在举证责任上,一般格式合同条款与保险格式合同条款有所区别.这主要是基于法律对一般格式合同条款与保险格式合同条款提供方所课以的“说明义务”有所不同.根据《合同法》第39条规定,一般格式合同条款的提供方履行了提请相对方“注意义务”后,对于向相对方“说明义务”仅是一种被动义务,即只有格式合同相对方提出要求的情况下,才负有说明义务.而根据现行《保险法》第17条规定,保险公司对格式合同相对方的“说明义务”则是主动义务,即使对方当事人没有询问,也需要对条款进行说明.因此,在举证责任上,一般格式合同条款的提供方只要有证据证明其做到了以上第2、3点,即视为已经履行了遵循诚实信用、善意原则义务.在格式合同相对方有证据证明其对格式合同条款提出询问的情况下,格式合同条款提供方才负有进一步举证证明其履行相关“说明义务”的义务.而保险格式合同条款却不同,保险公司所负的“说明义务”却是其主动义务；保险公司除了有证据证明其做到了以上第2、3点外,还要证明其做到了以上第1、4点.
三、保险公司如何履行说明义务
如上所述,保险公司应对其是否履行说明义务承担举证责任.但保险公司如何履行说明义务呢,目前各保险公司做法不一.对此,笔者谈一些粗浅的建议.
有人认为,保险公司在一些特定情形下可以免除或减轻其说明义务.笔者以为,可减轻或免除保险公司说明义务的情形,仅应限定在现行保险法律或行政法规明确规定保险公司不承担或减轻承担保险责任条款中的内容；否则,不应当减轻或免除保险公司说明义务.理由是：第一,最大诚信原则是保险业健康发展的基础,是保险领域最基本、最核心的原则,而说明义务如同投保人的如实告知义务一样,是最大诚信原则的体现之一；如果可以减轻或免除保险公司的说明义务,则保险公司就有可能在与合同相对方签订格式签订时,不履行其应负的说明义务.第二,格式合同的相对方虽然只能对格式条款表示同意或者不同意,但是其仍然应当享有对格式合同内容的知情权,这是格式合同相对方的基本权利,也是合同自愿、自由原则的基本体现形式之一.保险格式合同条款的提供方是保险公司,大多数拟与保险公司订约的相对人根本无法完全知悉保险格式合同条款的具体内容,对其中保险公司不承担或减轻承担责任的内容相对人无法知悉,其是否订入保险合同的内容相对人无法形成真实的意思表示.因此,保险公司负有说明义务.说明义务是一种先契约义务,其理论基础在于保险法的最大诚信原则.因此,保险公司在展业时应当遵循诚实信用原则、恪守展业道德,规范展业行为；对投保人所欲投保的保险格式合同的条款尤其是免责条款,保险公司负有充分告知投保人的义务,这也是保险公司主张其履行说明义务的基础所在.如果保险公司在展业时,刻意夸大保险保障功能,回避免责内容,作虚假不实说明等,应认定对其免责条款不产生效力,让其承担保险赔偿责任是对其应有的惩罚.
在上述基础之上,也应防止投保人、被保险人的不诚信行为,防止投保人、被保险人对保险公司履行说明义务情况的恶意抗辩或不实抗辩.对此,掌握、留存证据是关键.对于保险公司如何履行说明义务,笔者特提出如下建议：
第一,订约之时或订约之前有将保险条款提交给投保人,这是保险公司首先需要履行的义务.保险公司如何证明自己有提供保险格式合同条款给投保人,比较可靠的做法就是由投保人签字确认投保之前已经收到并已经阅读过保险格式合同条款.
第二,投保人在相关保险格式合同条款上签字确认.英美法中,以“签字即同意”为重要原则,也就是只要相对人签字的,合同条款即对其发生效力.有人认为,投保人在相关保险条款上签字,并不意味着其知悉保险格式合同条款的具体内容.笔者不同意这样的观点,因为格式合同相对方签字时就应当尽到必要的注意义务,了解免责条款及其他格式合同条款的内容,其没有做到这一点便有过失,不值得加以特别保护.然而,由于当今社会人们的工作、生活节奏过于快速,格式合同相对方一般烦于或无时间仔细阅读格式合同条款内容,也无心或没有足够耐心听取格式合同提供方宣讲条款的内容.因此,有签字的,应只认定为这些签字部分的内容已经订入保险合同的内容,至于其是否具有效力,笔者更倾向于以公平原则来衡量,符合公平原则者,即应认定该合同内容具有法律效力.
第三,投保人出具的声明,确认保险公司说明义务的履行情况.目前,各家保险公司基本上是将“声明条款”放在投保单中,有人认为如此“声明条款”并不具有证明保险公司已尽说明义务的证据,笔者认为此种观点欠妥.因为毕竟“声明条款”是经投保人签字确认过的,根据签字即同意原则,应认定保险公司已尽说明义务.笔者同时以为,投保人的“声明条款”放在投保单中,位置不够显眼,且由于空间有限、内容过于简单,由此对其效力的认定存在一定争议在所难免.因此,笔者建议保险公司在与保险合同相对方签订保险格式合同时,最好让投保人在投保单之外单独出具投标人《声明书》,让经投保人签署的《声明书》及经投保人签署的“以上经投保人签字确认”的保险格式合同合订在一起,同时由投保人盖骑缝章或按手印予确认.
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［责任编辑：戴庆瑄］
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