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论文范制的合法化出路

主题:论文范论文范文制拆除执法依据 下载地址:论文doc下载 原创作者:原创作者未知 评分:9.0分 更新时间: 2024-02-04

简介:关于本文可作为论文范论文范文制方面的大学硕士与本科毕业论文论文范论文范文制论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。

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目录

  1. 一、论文范论文范文制陷入合法性困境
  2. (一)论文范文需要强制
  3. (二)论文范论文范文制于法无据
  4. 论文范论文范文制拆除执法依据:一层出租二层自住 论文范论文范文制拆除违建[首都经济报道]
  5. 二、走出合法性困境的两条“蹊径”
  6. (一)为论文范文设定强制的增量调整
  7. (二)安排论文范文“挪用”强制的存量调整
  8. 三、寻求论文范论文范文制法定化的制度安排路径
  9. (一)《行政强制法》预设的论文范论文范文制“入法”路径
  10. (二)论文范论文范文制的理性“入法”

宋功德

(国家行政学院法学教研部,北京100089:

[摘 要]论文范文作为《行政处罚法》第16条规定的相对集中行政处罚权的产物,虽然缺乏行政强制“基因”,但刚性的城市管理任务诱发或明或暗的行政强制,致其陷入合法性困境.为了走出困境,各地或者通过增量调整、为论文范文设定强制,或者通过存量调整、安排论文范文“挪用”其他行政部门的强制,但二者自身的合法性也成问题.即将出台的《行政强制法》似乎为寻求论文范论文范文制合法化预留了出路.但当前更有可能去设定论文范论文范文制的不是法律或行政法规,而是地方性法规.

[关键词]论文范文;强制;合法性;入法

[中图分类号] D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1008 - 9314(2010)02 - 0072 - 05

近两年刚进入公众视野的大部门制,在论文范文中早就初露端倪,论文范文被当做城市“保姆”.十多年来,人们对论文范文的评价毁誉参半,论文范文似乎陷入了没完没了的暴力执法与暴力抗法对峙之中,始作俑者主要就是名实相怨的论文范论文范文制.

一、论文范论文范文制陷入合法性困境

(一)论文范文需要强制

要全面实现城市管理目标,论文范文往往离不开行政强制.一方面,为了制止违法行为,防止证据损毁,避免危害发生,控制危险扩大,论文范文期待有实施行政强制措施的权力,能对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制,包括查封场所、设施或者财物,扣押财物,等等.另一方面,为了强制拒不自觉履行行政决定的公民、法人或者其他组织履行义务,论文范文希望有强制执行的权力,能够实施排除妨碍、恢复原状等义务的代履行,加处罚款或者滞纳金的执行罚,划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物,等等.在现实需求的刺激下,论文范论文范文制应运而生.

(二)论文范论文范文制于法无据

“无法律即无行政”,论文范文实施行政强制应当符合职权法定、依法行使的要求,“法未授权即不可为”.对照着依法行政原则,论文范论文范文制存在着明显瑕疵.一则,我国奉行以申请人民法院强制执行为主、以授权行政机关强制执行为辅的强制执行模式,因此,行政机关普遍感到行政强制权“短缺”,论文范文自不例外.二则,论文范文“基因”造成强制“先天不足”.诸如论文范文、工商、交通等政府职能部门,通常为履行单一职能而行使综合职权,法律赋予其综合运用行政许可、行政强制、行政处罚、行政指导、行政给付等多样化的行政行为方式来履行政府管理某一方面职能.与之形成对照的是,论文范文虽履行综合职能,但行使的却是单一职权.作为《行政处罚法》第16条相对集中处罚权规定的产物,论文范文固然“天生”地具有行政处罚权,但其“基因”中也就因此缺少行政许可、行政强制等其他成分,论文范文虽然拥有多达百种的行政处罚权,但除此之外一无所有.三则,立法滞后导致论文范论文范文制“后天失调”.是否有必要授权论文范论文范文制?理论界和实务界莫衷一是,法律三缄其口,行政法规犹疑观望,地方性法规多半未置可否.论文范论文范文制立法的滞后,使得论文范文合法性问题一直悬而未决.

论文范论文范文制拆除执法依据:一层出租二层自住 论文范论文范文制拆除违建[首都经济报道]

国务院《全面推进依法行政实施纲要》的出台,标明依法行政成为政府管理的一项基本要求.面对着违法行政可能引发的行政复议、行政诉讼和国家赔偿的压力,论文范论文范文制就陷入了不能自拔的合法性困境之中.强制还是不强制?对于论文范文来说都是一个问题.

二、走出合法性困境的两条“蹊径”

法律、行政法规关于论文范论文范文制的“失语”,就将这个难题下放到地方.没有退路的地方为了摆脱合法性困境,不得不独辟“蹊径”,自谋论文范论文范文制合法化出路.归结起来,这种“蹊径”无外乎有两条:一是增量调整,授权论文范论文范文制;二是安排论文范文“挪用”其他行政部门的部分强制权,这是一种存量调整.

(一)为论文范文设定强制的增量调整

这方面的对策主要有三种:一是通过地方性法规设定.二是通过地方政府规章设定.三是通过规章以下的规范性文件设定.

究竟什么层次的规范可以设定行政强制?这是《行政强制法》的立法争议之一.法律无疑可以设定各种强制.问题的关键在于,行政强制的设定是否属于法律保留、只能由法律规定,行政法规、地方性法规、规章和规章以下的其他规范性文件可否涉足?

一则,人身强制属于严格法律保留事项.当然,对于论文范文而言,无论是行政强制措施还是行政强制执行,应当皆属人身强制之外的其他强制方式,《立法法》未将其列入法律保留领域.那么,法律之外的哪些规范可以设定论文范论文范文制?

二则,行政法规应当有权设定论文范论文范文制.根据《立法法》第56规定:行政法规可就两类事项作出规定:一是为执行法律的规定需要制定行政法规的;二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项.后者包括领导和管理经济工作和城乡建设、教科文卫体计工作、民政论文范文司法行政监察工作等.由于论文范论文范文制属于国务院“管理”领域的一种“管理”方式,因此,行政法规应当有权设定论文范论文范文制——只要不涉及人身强制即可.

三则,地方性法规可以先行设定论文范论文范文制.尽管制定地方性法规主要是为了执行法律、行政法规而根据本行政区域的实际情况作出具体规定,但根据《立法法》64条规定,除该法第8条规定事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,可以根据本地方的具体情况和实际需要,先制定地方性法规.因此,在《行政强制法》出台之前,地方性法规先行一步就本行政区域的论文范论文范文制问题作出规定,倒也无可厚非.

四则,规章应当无权自行设定论文范论文范文制.根据《立法法》第71、73条的规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,地方政府规章作出规定的事项包括为执行法律、行政法规、地方性法规的规定,以及属于本行政区域的具体行政管理事项.据此,作为一种执行性立法,部门规章在法律、行政法规尚未规定论文范论文范文制时,不得作出规定;论文范文虽然属于地方“具体行政管理事项”,但如果法律、法规尚未规定强制,地方政府规章也不得规定.当且仅当获得法律、法规授权时,规章才能就论文范论文范文制问题作出执行性规定.

五则,规章以下的其他规范性文件不得设定论文范论文范文制.根据职权法定原则,《立法法》未授权规章以下的其他规范性文件设定立法事项.因此,规范性文件无权设定论文范论文范文制,否则就会影响公民、法论文范文其他组织的合法权益,改变法定的公共权力/公民权利配置格局.

综上可知,在法律、行政法规未就论文范论文范文制作出明确规定的情形下,地方性法规可以先行一步解决“无法可依”问题,至于规章和规章以下的其他规范性文件,则无权设定论文范论文范文制.因此,有些地方试图通过规章甚至其他规范性文件来设定论文范论文范文制,实属“违章”.

(二)安排论文范文“挪用”强制的存量调整

具体而言,此类调整方法主要有三种:

一是在“点”上迁移行政强制.例如,根据国务院2002年出台的《无照经营查处取缔办法》规定,对无照商贩用于经营的商品和工具的扣押权由工商行政管理部门行使.但是,2001年出台、2003修改的《上海市市容环境卫生管理条例》第25条第二款规定:“任何单位和个人不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售物品,影响市容环境卫生.违反规定的,等市容环卫监察组织可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,要求其到指定地点接受处理”.其中的“暂扣”应当属于行政强制措施.前已论及,虽然地方性法规在尚未制定法律、行政法规的情况下可以先行一步设定论文范论文范文制,但《上海市市容环境卫生管理条例》将《无照经营查处取缔办法》为工商部门设定的部分强制权迁移到论文范文,这种改变强制主体的做法显然成问题.

二是在“板块”上迁移行政强制.我国目前尚未出台统一的《行政强制法》,相关规定散见于单行法律、法规之中,诸多行政部门依法获得多少不等的行政强制权,行政强制权总是与特定的行政管理职能相对应.为此,有些地方通过调整“三定方案”或者出台规范性文件等方式,依据《行政处罚法》第16条、国办2000年63号文、国务院2002年17号文以及地方政府相关文件的规定,在将行政处罚职能板块从其他行政部门相对集中到论文范文中的同时,也“顺带”地将原本由交通、规划、工商等其他行政部门行使的行政强制权作为“嫁妆”一并转移给论文范文,这种“一箭双雕”事实上相对集中了行政处罚和行政强制权.可以肯定的是,规范性文件无权改变行政组织法有关政府职能的配置格局,由其进行强制权迁移显然不合法.那么依法形成的“三定方案”所作的迁移是否合法呢?应当说,在不断深化行政管理体制改革的背景下,政府职能及其配置格局变动不居,需要通过对“三定方案”的不断修订来重新配置行政职能.但是,这种在行政部门间的职权迁移不仅要遵循行政组织法的权限和程序(例如地方应当《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条),更不得违背现行有效的法律、法规关于行政“主管部门”的规定.部门行政法通过法律、法规一揽子将相关行政管理职能、职权、职责“打包”授予工商、交通、农业、规划等行政“主管”部门,而“三定方案”倘若没有法律依据就将其他部门包括行政强制在内的法定职权“挪用”给论文范文,那就意味着“三定方案”可以超越于法律之外或者凌驾于法律之上.当然,新法可以改变旧法的职权配置,将A主管部门的部分甚至全部职权迁移到B部门,例如《行政处罚法》第16条的规定即是如此——需要注意的是,该法将相对集中行政处罚权的决定权授予国务院,并未下放给地方.更为重要的是,由于目前尚无法律规定可以相对集中行政强制权——《行政强制法》(三审稿)也未作出相关规定,即使法律规定可以相对集中,那么根据《行政处罚法》的经验,这种迁移权也应当保留在国务院,而不会下放给地方.据此,为了维护法律设定的行政“主管”部门的体系化,除非同一或者更高位阶的新法可以将其化整为零,包括地方政府“三定方案”在内的任何规定都无权迁移.因此,论文范文目前至多只是行使相对集中的行政处罚权的“主管”部门,并不会因为行使了交通、工商、规划等其他主管部门的部分行政处罚权就成为交通、工商、规划行政主管部门了,地方政府“三定方案”无权将法定的行政强制权相对集中到论文范文中,那种试图通过职能调整悄悄进行行政强制板块迁移的做法属于违法行政.

三是通过过度解释《行政处罚法》第16条规定将与之相关的行政强制作整体性迁移.论文范文的基本职权是行使相对集中的行政处罚权.诚然,实施行政处罚与行政调查以及制止或者纠正行政违法行为之间存在着复杂的关联性,在行政处罚之前往往要通过行政强制措施获得证据,在行政处罚之后往往要依靠行政强制执行来解决不自觉履行义务的问题,因此在实践中就出现过度解释《行政处罚法》第16条的做法,认为相对集中行政处罚权同时意味着相对集中行政强制权.这种过度解释事实上将行政强制当作行政处罚的一种“附属”,这显然是不恰当的,因为行政处罚与行政强制是两种独立的行政行为,否则我们就没有必要在《行政处罚法》出台之后再去制定《行政强制法》了.

法律逻辑与论文范文实践都表明,论文范论文范文制陷入不能自拔的合法性困境之中.无论是设定强制的增量调整还是“挪用”强制的存量调整,其自身也往往问题多多.《行政处罚法》曾经“孵化”了相对集中行政处罚权的论文范文,呼之欲出的《行政强制法》会“拯救”陷入合法性困境中的论文范论文范文制吗?

三、寻求论文范论文范文制法定化的制度安排路径

论文范论文范文制的合法化包括论文范论文范文制设定、种类、适用范围、实施主体等方面的法治化.如果能够出台一部专门的《论文范文法》或者诸如《论文范文条例》之类的行政法规,一揽子解决论文范文职能定位及其实现方式问题,那么论文范论文范文制的合法性问题就迎刃而解了.但论文范文统一立法的时机目前尚不成熟,有关论文范文职能的定位见仁见智,在论文范文变革取向上存在着所谓“鸽派”与“鹰派”之争,甚至对论文范文的存废这个基本问题也有分歧.如此一来,人们只得寄希望于即将出台的《行政强制法》来解决论文范论文范文制的合法性问题.

(一)《行政强制法》预设的论文范论文范文制“入法”路径

作为规范行政强制行为的基本法,《行政强制法》的出台对解决论文范论文范文制合法化问题有可能作出两种意义的贡献:

一则,《行政强制法》(三审稿)一揽子解决了包括论文范论文范文制在内的所有行政强制的种类与实施问题.一方面,为了解决行政强制的种类繁多、名称不统一问题,《行政强制法》(三审稿)将实践中二、三百种行政强制种类归结为行政强制措施和行政强制执行两类,前者包括限制公民人身自由,查封场所、设施或者财物,扣押财物,冻结存款、汇款等;后者包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行,加处罚款或者滞纳金的执行罚,划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等.不言而喻,合法的论文范论文范文制的种类不能超越这二者之外.另一方面,《行政强制法》(三审稿)规定,行政强制措施权不得委托;行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施,其他人员不得实施.据此,论文范文不可能再指望通过其他行政部门的委托而行使强制;不是“行政机关”的论文范文组织将不得行使行政强制权;诸如“协管员”之类的论文范文人员就不得实施论文范论文范文制.

二则,《行政强制法》(三审稿)为设定论文范论文范文制提供了可能.类似于《行政处罚法》、《行政许可法》等行政行为法的法律逻辑,贯穿于《行政强制法》始终的立法主线是解决行政强制“行为”的入法问题,包括统一规定行政强制的设定、实施、种类、权力监督与权利救济、法律责任等,这种“行为”导向的制度安排逻辑显然区别于“事项”导向,它关注的主要不是在哪些“事项”上设定行政强制问题,将其交由其他法律、法规分散规定.如此一来,就形成了一种行为导向的统一规定与事项导向的分散规定二者交织形成的行政强制法规范渊源.在这种立法模式下,论文范文“事项”能否设定行政强制,当然就不能指望《行政强制法》来解决——事实上,《行政强制法》(三审稿)也的确未涉及论文范论文范文制问题.当然,这并不是说《行政强制法》的出台对于摆脱论文范论文范文制的合法化危机毫无助益.相反,《行政强制法》(三审稿)第9-11条为解决论文范论文范文制问题预留了制度空间.根据其规定,行政强制措施共有五项,即(1)限制公民人身自由;(2)查封场所、设施或者财物;(3)扣押财物;(4)冻结存款、汇款;(5)其他行政强制措施.行政强制措施由法律设定.尚未制定法律,或者属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除第(1)、(4)项以外的行政强制措施.尚未制定法律、行政法规,或者属于地方性事务的,地方性法规可以设定第(2)、(3)项行政强制措施.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定.法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施.据此,第一,在将来出台与论文范文有关的法律、特别是《论文范文法》中,可以设定论文范论文范文制;如果法律未设定论文范文行政强制措施,那么相关的行政法规、地方性法规就不得增设.第二,在诸如《论文范文法》之类的法律尚未出台之前,诸如《论文范文条例》之类的行政法规可以设定论文范论文范文制措施;在行政法规也未出台之前,由于论文范文属于地方性事务,因此地方性法规可以先行设定论文范论文范文制措施.第三,规章及规章之下的其他规范性文件,不得为论文范文设定强制.相比较而言,根据《行政处罚法》第12条的规定,部门规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚;根据《行政许可法》第15条,地方政府规章可以设定临时性行政许可;但根据《行政强制法》(三审稿),规章无权设定行政强制措施.从规章是否有设定权这一点可以看出,行政处罚、行政许可、行政强制三者的法律“分量”差异.可以预测,《行政强制法》授权行政法规、特别是地方性法规设定行政强制措施,将会有力地激励着各地创制相关的地方性法规来摆脱论文范论文范文制的合法性困境——在这一点上,两年前出台的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第8条规定堪称先知先觉.

《行政强制法》 (三审稿)的这种只规范“行为”、不涉及“事项”的制度安排,符合立法惯例.《立法法》侧重于从设定“管理事项”上对法律、行政法规、地方性法规、规章之间的分工作初次界定,至于不同位阶的法规范在设定“管理方式”上的二次分工,则主要交由专门的法律一揽子解决.例如,《行政许可法》、《行政处罚法》作为专门性的行政行为法,遵从《立法法》的规定,分别就各位阶法规范(法律、行政法规、地方性法规、规章)在专门管理方式(行政许可、行政处罚)上作出明确的分工规定.《行政强制法》(三审稿)也不例外.

(二)论文范论文范文制的理性“入法”

《行政强制法》虽为论文范论文范文制摆脱合法性困境提供了制度化路径,但仅仅依靠该法尚不足以全面解决论文范论文范文制合法化问题.在《行政强制法》之外,还有诸多论文范文人法事宜有待探讨和解决.

一则,行政法规、地方性法规在设定论文范论文范文制时需要谨慎权衡、追求平衡.根据《行政强制法》(三审稿),行政法规、地方性法规虽然有权设定论文范论文范文制,但是否设定、如何设定,却需要从必要性与正当性两个方面作谨慎权衡.所谓必要性,它对应于一连串关于政府论文范文职能定位及其实现方式妥当性的追问,主要包括特定城市管理目标的实现可否市场化、能否社会化、政府是否有必要介入、政府可否“外包”、论文范文运用行政指导等非强制方式能否奏效、论文范文处罚之于论文范文目标实现是否充分、论文范论文范文制范围与方式是否符合比例原则等等,以期能在论文范论文范文制权与公众合法权益之间寻求一种平衡,它集中体现为在法律制度安排上对实现论文范文执法目标与尊重作为论文范文执法对象的社会弱势群体的生存权二者的统筹兼顾.所谓正当性,主要是指要保证公众对论文范论文范文制的可理解性和可接受性,它要在符合强制收益大于成本的经济性原则与尊重和保障人权的道德性考量二者之间寻求一种平衡,同时实现目的与手段两种意义上的正当性.论文范论文范文制的合法性应当是一种基于必要性、追求正当性的制度安排,通过一种寻求确定性的制度安排来“缝合”往往各执一词的必要性与正当性.就此而言,理性的论文范论文范文制“入法”应当追求平衡,它是由必要性、合法性、正当性三个视角交织形成的共同区域,是一种在回应公众的正当诉求、维护论文范文执法对象的合法权益、确保论文范文执法目标实现三者之间确立起的一种动态的结构性均衡.

二则,论文范论文范文制需要一种混合法规制.《行政强制法》以及行政法规、地方性法规设定的论文范论文范文制,尽管对于解决论文范论文范文制合法化问题举足轻重,但它们毕竟不是全部.一种有可能论文范文范论文范文制彻底摆脱合法化困境的制度结构,应当是一种软硬并举的混合法结构.亦即,在法律、法规有关论文范论文范文制规定这种“硬法”规制所建构的框架下,政府不仅要通过调整“三定方案”、制定相关规章、出台有关相对集中行政强制权的规范性文件等方式作出回应;而且还应通过创制规范性文件等方式来进一步细化对论文范论文范文制的规范,以保证论文范论文范文制的合法性,特别是提升论文范论文范文制的合理性——这些都属于“软法”规制.如此一来,围绕着解决论文范论文范文制合法化这个主题,就会形成一种由法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件共同构成软硬并举的混合法规制.

最后,要警惕利用《行政强制法》实现论文范论文范文制“入法”可能诱发的节外生枝.由于当下论文范文所行使的是相对集中的行政处罚权,它是从众多的政府职能部门管理事项中“切”出来并“拼”成的板块,管理事项范围非常广泛,因此,论文范文一旦因为行政法规、特别是地方性法规的设定而获得了行政强制权,那就不再是单一行使相对集中行政处罚权的组织,而要拓展成还可以行使相对集中行政强制权的行政部门了.倘若果真如此,《行政强制法》(三审稿)虽然并未规定可以相对集中行政强制权,但一旦授权法规设定强制,就很可能会造成行政强制权的相对集中.对这种事与愿违,《行政强制法》(三审稿)始料未及.因此,《行政强制法》应在出台之前作更多的未雨绸缪.

责任编辑 焦 利

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论文范论文范文制拆除执法依据引用文献:

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