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陈洪兵**
摘 要：法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据.从理论上讲,司法解释应与所解释的法律同步适用,无所谓溯及力问题,但因为中国语境下的司法解释往往具有准立法性质,刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择,民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用.《刑法》第12 条第1 款中的“处刑较轻”,是指应选择适用对行为人最为有利的法律,因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的变更,也可能影响溯及力适用.除继续犯外的所谓跨法犯,不应整体适用新法.实行行为的性质直接影响溯及力适用.行为时不同于犯罪成立之时,滥用职权、玩忽职守时为行为时,而非重大损失发生之日.
关键词：溯及力 民刑比较 信赖利益 处刑较轻 行为时
一、问题的引出
我国首次在1979 年刑法中规定了“从旧兼从轻”刑法溯及力适用原则,1997 年刑法予以承袭,①之后2000 年,我国首次在宪法性法律文件《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中确定了“从旧兼有利”溯及力适用原则.②至此,以法不溯及既往为原则、有利法律溯及为例外的法的溯及力适用原则已基本确立.但一直以来,除刑法学界围绕刑法司法解释所谓溯及力问题有些争论外,连以“理论的理论”自居的法理学界,也因为溯及力问题过于琐碎而且有时间限制,而没有系统地研究法的溯及力问题.③民法学界也只是因为2011年7 月4 日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第7 条规定出台,才开始对民法溯及力问题展开讨论.
尽管论文范文宣称我国已于2010 年形成中国特色的社会主义法律体系,但由于我国现在正处于社会剧烈变革、各种社会矛盾高发、既得利益群体激烈博弈的时代,我国社会必然会从立法时代进入频繁修法的时代,而法律的频繁变更,决定了研究法的溯及力问题十分必要和迫切.加之,世界上没有哪一个国家像中国这样离开司法解释就不能办案,因而存在数量远超法律条文且频繁修改的司法解释.无论对司法解释持何种态度,不可否认的是,我国司法解释事实上具有准立法的性质,一律溯及既往,难免损害公民的信赖利益和对于法治的信仰.④此外,刑法溯及力以有利于被告人为原则（既判力优于溯及力除外）,是偏一的价值选择,⑤然而,民事、行政法律关系中存在利益相互冲突的双方,《立法法》第84 条确定的从旧兼“有利”原则到底对谁有利,对一方有利往往意味着对另一方不利.故而,民法、行政法中的溯及力问题不可能完全照搬刑法溯及力适用原则处理.本文试图通过刑法与非刑事法律溯及力适用的比较,研究解决刑法溯及力适用中的具体问题,同时为其他部门法处理溯及力问题提供参考借鉴.
二、法不溯及既往原则的法理根据
我国直到1979 年制定刑法典时才确定了“从旧兼从轻”的溯及力适用原则,其后首次在2000年通过的宪法性法律文件《立法法》中规定了“从旧兼有利”原则,从而为刑法以外的其他部门法确立了“以法不溯及既往为原则、有利法律溯及为例外”的溯及力适用规则.但西方社会自公元5 世纪就在法律中规定了法不溯及既往原则,只是在理论上直到19 世纪后才开始从“既得权”保护的角度论证法的溯及力.根据“既得权”理论,是否允许法律溯及既往的关键在于是否会侵害公民的既得权；如果新法适用于其生效之前的事件和行为会侵犯公民的既得权,则不应允许溯及既往,反之,则溯及既往也不妨.⑥
刑法司法解释全文:刑法紧急避险行为司法解释
“既得权”理论盛行于19 世纪,甚至在20 世纪也具有很大的影响力.不过,在20 世纪中后期,这一理论得到了法的安定性原则和信赖利益保护原则的修正和补强.⑦德国学者拉德布鲁赫基于对法西斯主义的、法的溯及既往法哲学的反思和批判,认为一个法治国家的司法应该符合合法性、正义性及法律安定性三个条件,从而第一次将法的安定性作为法治国家概念的要素之一予以强调.⑧之后,德国学者在法的安定性原则的基础上进一步将信赖利益保护原则作为法不溯及既往原则的新的理论渊源.根据信赖利益保护理论,之所以禁止法律溯及既往,就在于法律溯及既往可能会侵犯到公民的信赖利益,因为公民都是按照现在的法律安排自己的生活和决定自己的行动；允许法律溯及既往,就如今天命令一个人昨天应该如何行为般荒谬；当然,如果法律溯及既往不会侵犯到公民的信赖利益,则允许法律溯及既往.⑨
就刑法而言,“禁止溯及既往是罪刑法定原则的派生原则之一,其基本诉求在于给予公民足够的公平警告（fair notice）,即保证公民作出行为时,可以合理地预见到自己行为的刑法后果.”⑩应该说,刑法溯及力适用原则“从旧兼从轻”中的“从旧”,的确是作为罪刑法定派生原则之一的禁止事后法的当然归结,但“从轻”则未必能从罪刑法定原则中直接推导出来.不过,我们可以从保障被告人的人权系罪刑法定原则的偏一价值选择,刑法的谦抑性,以及我国《刑法》第4 条确定的平等适用刑法原则,推导出“从轻”的结论.
就民法、行政法等其他部门法而言,虽不存在法定刑轻重的衡量问题,但也存在需要保护的信赖利益或者既得权.每个人都只能根据现有的法律安排自己的生活、从事合同缔结等经济活动,倘若法律可以不受限制地溯及适用于其生效之前发生的行为和事件,则必然导致公民因担心意想不到的变故而过于限制自己的行动自由,必然颠覆公民对于法的安定性的信仰.
综上,“信赖利益是否受到侵害也就成为决定我国法律是否可以溯及既往的决定性因素,即：如果新法影响信赖利益,则不得溯及既往；反之,如果不影响信赖利益,就没有反对溯及既往的特别理由.如果基于其他因素的考虑溯及既往更恰当的话,则以溯及既往为宜.”例如,公民在缔结合同时要么因为担心合同生效后法律会变更合同的效力而不敢签订合同,要么因为考虑到将来合同法可能的变化而事无巨细地进行规定,导致交易成本大大增加.又如,公民在决定与他人结婚和安排婚后生活时,因为担心将来的法律可能否认结婚的效力,或变更夫妻财产的权利归属,而导致公民不敢贸然走进婚姻殿堂和从容安排自己的婚姻生活.
三、司法解释的所谓溯及力问题
笔者之所以称之“所谓”,是因为司法解释本应只是揭示或阐明法律文本本来的或者可能的含义,本应依附于所解释的法律的时间效力,即同步适用效力,但“中国当下主要由最高人民法院颁布实施的司法解释,显然不同于英美国家法官针对个案所进行的司法解释,它是对法律存在的模糊、遗漏之外进行阐释、补充规定的具有普遍意义的规范性文件,属于一种广义上的法”,以致于司法实务中形成了“无司法解释就不能办案”的局面.例如,《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）对1997 年刑法中第338 条重大环境污染事故罪罪状进行了重大修改,虽然理论界欢呼雀跃地认为此次修改“降低了入罪门槛,增强了可操作性”,但事实上,从2011 年5 月1 日《修八》生效至2013 年6 月17 日最高法、最高检《关于*环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《污染环境解释》）出台的两年多时间内,全国法院审理的污染环境犯罪案件与《修八》生效之前一样寥若晨星,直至该解释颁布后,环境污染刑事案件审理数量才出现井喷式的增长.由此可见,即使存在刑法的所谓明文规定,倘若没有配以详尽规定的司法解释,实践中法院几乎不能、不敢办案.所以,在中国若只讨论法律的溯及力而忽视司法解释,显然“不接地气”.
2001 年12 月17 日,最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《刑事解释效力规定》）指出,“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间.二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定*.三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释处理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释.四、对于在司法解释施行前已*的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动.”理论界普遍认为,上述规定自相矛盾.应该说,所谓司法解释的溯及力,其实包含四个问题：一是司法解释能否根据从旧兼从轻原则适用于所解释的法律生效之前发生的行为和事件?二是司法解释是否与所解释的法律同时生效适用?三是行为时与裁判时（还可能存在中间司法解释）存在不同司法解释的,适用哪一个司法解释?四是对于根据以前的司法解释已经作出的生效判决,能否根据新的司法解释进行改判?如果认为司法解释相当于被解释的法律本身,则第一个与第二个问题就能作出肯定的回答,第四个问题只能作出否定的回答,第三个问题可能难以回答.因为倘若法律生效后颁布了前后相互冲突的司法解释,难以认为前后解释均属正确.如果认为司法解释与所解释的文本含义未必完全吻合而具有准立法的性质,则根据法不溯及既往原则,司法解释只能适用于其生效后发生的行为和事件,对第一个和第二个问题只能作出否定的回答,对第四个问题可以类推刑法第12 条第2 款关于既判力优于溯及力的规定,而作出否定的回答,即不能改判.对于第三个问题,根据刑法第12 条第1 款所确定的有利法律溯及的精神,按照从旧兼从轻原则进行处理.
关于上述《刑事解释效力规定》,有学者认为体现了如下基本精神：“第一,刑事司法解释具有溯及力,但效力适用于法律的施行期间,受被解释法律的时间效力范围的限制；第二,在新旧两个司法解释之间,采取‘从旧兼从轻’原则；第三,已办结的案件认定事实和适用法律没有错误的,坚持既判从旧原则.”但是,既然司法解释适用于所解释的法律施行期间,就不能认为司法解释具有溯及力,因为只有法律适用于其施行以前发生的行为和事件才能认为具有溯及既往的效力.此其一.其二,既然司法解释与所解释的法律同时生效施行,新旧司法解释就不是新法与旧法的关系,又何谈仅适用于法律的从旧兼从轻原则?
其实,关于中国司法解释所谓溯及力问题,本身就是一个二律背反,是理想与现实、应然与实然的关系.理想和应然的状态是,司法解释由于只是对刑法用语本身含义的阐释,没有创设刑法规范,不是新的立法,其效力完全依附于所解释的法律本身,当然无所谓溯及力以及从旧兼从轻的问题.但事实上,司法解释前后矛盾的现象并不罕见.例如,司法解释曾经规定,抢夺公私财物同时造成被害人重伤、死亡,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.最近司法解释则指出,抢夺公私财物导致他人重伤或者他人自杀的,应当认定为“其他严重情节”；导致他人死亡的,应当认定为“其他特别严重情节”21.很显然,前后司法解释相互矛盾,不可能同时正确.至于不受罪刑法定束缚、自命负有填补法律漏洞责任的民法、行政法领域的司法解释,其前后冲突的现象则更为普遍.
应该说,我国在相当长的时期内,实务部门依赖司法解释办案的局面不可能从根本上改观,新旧司法解释相互矛盾的现象也不可避免.尽管从理论上讲,对于超出法条用语可能含义和公民预测可能性的越权、违宪司法解释,可以启动《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第32 条规定的监督程序加以纠正,但事实上,这种违宪审查程序几乎从未启动过.《刑事解释效力规定》一方面承认司法解释的时间效力依附于所解释的刑法,另一方面又认为在新旧解释规定不一致时,比照刑法从旧兼从轻的溯及力适用原则,以对在刑事诉讼中处于弱者地位的被告人的权利予以救济.应该说,在当下中国,这确实是最为务实、最为妥当的解决办法.
对于刑事司法解释,可以类推适用《刑法》第12 条第1 款从旧兼从轻原则对被告人的权利予以救济,而对于民法、行政法司法解释的不利变更,如何救济行为人的权利,则成为问题.虽然司法解释所谓溯及力问题对于当事人的利益影响重大,但现状却是,民事司法解释关于溯及力的规定极其混乱,而且大部分没有明确规定,有规定的在表述上也很不统一；不仅下级法院在关于溯及力的适用中极为混乱,连制定司法解释的最高人民法院的法官们在具体司法解释溯及力问题的理解上也是五花八门.针对这种现状,有学者提出参照《刑事解释效力规定》,采取从旧兼有利原则分别进行处理.22但是,刑法中的从旧兼从轻溯及力适用原则是偏一的价值选择——有利于被告,而民法、行政法领域因为存在利益对立的双方,《立法法》确定的从旧兼有利中的“有利”,该对哪一方有利呢?而且,民法、行政法领域司法解释填补法律漏洞的造法现象十分普遍,如果想当然地认为,司法解释应当适用于所解释的法律施行期间,则极有可能侵犯公民的信赖利益,而根本违背法不溯及既往的原则精神.
我们认为,鉴于民法、行政法司法解释的准立法性质远比刑事司法解释明显,加之往往存在利益冲突的双方,虽然可以原则上承认司法解释与所解释的法律同步适用,但利益受到损害的一方,可以以司法解释超出了法条用语可能的含义而创制了新的规范,即属于新的法律为由,提出废止司法解释或者阻止司法解释适用于其自身施行前发生的行为和事件,而要求按照法律规定本身进行裁决；当存在新旧司法解释时,可以提出适用最符合立法本意或者最有利于保护一般人信赖利益的司法解释；在对司法解释是否符合立法本意、是否损害公民的信赖利益存在分歧时,“按照法不溯及既往原则的精神以及‘有疑问时,为有利于人民的判断’的解释原则,应当将其视为更为‘不利’的法律规范,适用行为时的旧法”23,阻止司法解释的溯及适用.
2011 年7 月4 日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第7 条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第18 条第3 项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产.”该规定的出台“引发了广泛争论和猛烈批评.‘口水’与‘板砖’可谓一路同行”24.该司法解释之所以引发广泛争议,是因为2001 年颁布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第17 条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产,但本法第18 条第3 项规定的除外”,第18 条规定,“有下列情形之一,为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”.最高法院显然是认为,婚后一方父母出资为子女购买不动产并登记在自己子女名下的不动产系《婚姻法》第18 条第3 项所指的“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”而属于夫妻一方的财产,即在离婚夫妻的房产归属上体现登记主义的物权法原则.最高法院出台《婚姻法解释三》第7 条规定的目的可能在于,在房价飙升的时代,通过改变规则以保护父母一代人的利益,从而实现一定程度上的公平,但人们不免担心,“法院一旦适用‘婚三第7 条’会直接对那些在婚姻中论文范文了全部热情、精力和时间却被男人无端抛弃的女人们带来致命的打击,她们很可能在婚姻关系结束后被迫净身出户.女人们在‘青春年华付与君’之后遭受的竟是这样的结果,这难道是保护了女方权益和公平的吗?”25
解决上述争议必须分清三个问题：一是上述司法解释是否超出了法条用语可能的含义而属于填补法律漏洞的立法?二是上述司法解释的溯及适用是否侵犯了一般人的信赖利益?三是上述司法解释适用的行为和事件时间基点,是一方父母出资购买并进行不动产登记时,还是婚姻关系存续期间,抑或离婚时?
婚后一方父母出资购买并登记在自己子女名下的不动产,显然属于《婚姻法》第17 条第4 项所指的“赠与所得的财产”.问题仅在于,该财产是否属于第18 条第3 项所指的“赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”?从理论上讲,虽然出资购买不动产的父母未与子女签订赠与合同,但从仅将不动产登记在自己子女名下这一事实,通常也能作出出资购买不动产的父母仅将所购不动产赠与自己子女一方的意思推定.但是,中国人比较含蓄内敛,在夫妻关系存续期间未出资购买不动产的一方通常不会撕破脸皮要求对方将自己也登记在不动产的名下,而且事实上,“婚后一方父母买房并将产权登记在出资人子女名下这一行为在司法解释三出台前一直大量存在,但由于2001 年婚姻法和之前的两个司法解释都将此产权视为夫妻共有物权（如果不作特别约定的话）,可以预见在产权登记之时和婚姻存续期间,夫妻双方（甚至还加上双方父母）对此房产归属都有一种基于法律规定的默契和共识并在此基础上对小家庭投入时间和精力以共同经营婚姻”.上述司法解释显然改变了这一默示的产权界定规则,而根据物权法的登记主义原则,将前法界定为夫妻双方的共有物权变更为登记方的个人产权.26
也就是说,即便《婚姻法解释三》第7 条的规定并未超出《婚姻法》法条用语可能的含义,即便最高法院心存保护父母一代人利益的良苦用心,并意图引导和型塑人们的行为模式,但将之直接适用于其颁布施行前发生的行为和事件,也会严重侵犯公民的信赖利益.根据信赖利益保护原则,该规定原则上不应溯及既往.至于行为时,显然是指婚后一方父母出资购买不动产并将不动产登记于自己子女名下之时.换言之,《婚姻法解释三》第7 条的规定不应适用于2011 年8 月13 日其施行前发生的出资购买不动产并登记于自己子女一方的行为事实,只能适用于之后这类单方购买登记不动产的行为.这样处理,即便以后还会有人因为不了解上述变更性的规定而利益受损,也应责任自担.因为法律能够期待每一个走进婚姻殿堂的人都了解婚姻法相关规定,会根据法律规定安排自己的生活.
综上,刑法司法解释类推适用《刑法》第12条从旧兼从轻的溯及力适用原则,实为无奈之举,具有现实的合理性.民法、行政法司法解释往往由于填补法律漏洞的造论文范文能明显,加之通常存在利益冲突的双方,不管是否超出法条用语可能的含义,在是否适用于其颁布施行前发生的行为和事件问题上,均应以是否侵犯一般人的信赖利益为衡量标准.凡可能侵犯一般人的信赖利益的,原则上不应溯及既往,不适用于其自身颁布施行前发生的行为和事件.
四、有关时间效力的司法解释存在的问题
(一)《刑法》第12 条第1 款中“处刑较轻”的含义
《刑法》第12 条第1 款规定“如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法”,对于其中“处刑较轻”的含义,相关司法解释认为“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻”27.理论界有观点认为“从旧兼从轻原则原则上不适用于刑罚执行制度”28,国内外还有一种“实体从旧,程序从新”的流行说法,认为“不溯及既往原则源于信赖利益保护原则,而信赖利益一般是基于实体法形成的.实体法创造、确定和规范权利（力）和义务,而程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利的方法和途径”29.
其实,稍有法制史常识的人都知道,几千年来世界各国关于自由刑、死刑执行方式都发生了剧烈的变化,虽然刑种不变,但不同的执行方式往往直接影响到被执行人的切身利益.因而,认为只要不直接影响到定罪量刑就不会影响到被告人的利益,并不切合实际.此外,认为程序变动不影响当事人的权利与义务的观点也过于绝对.例如,1979年《刑法》第59 条第2 款规定酌定减轻的决定权在本院的审判委员会,而1997 年《刑法》第63 条第2 款将酌定减轻的决定权收归最高人民法院.虽然仅属于减轻程序的变更,但无疑影响到酌定减轻案件的实际数量.又如,尽管刑法与刑诉法均规定死刑立即执行核准权在最高人民法院,但在以前相当长时间内均被授权由各省、直辖市高级人民法院行使,最高人民法院在2007 年收回死刑立即执行核准权后,死刑案件的不核准率达到15%.30这充分说明,即便是程序性规定和刑罚执行方式的变更,也会直接影响到行为人的切身利益.因此,根据法不溯及既往的原则精神,如果程序性法律规定和刑罚执行方式的变更影响到当事人的权利和义务,原则上也应禁止溯及既往.31
应该说,所谓“处刑较轻”,就是指法律有变更时选择适用最有利于被告人的法律.32一则《立法法》第84 条确认了从旧兼“有利”原则；二则保障人权是罪刑法定原则偏一的价值选择；三则从旧兼从轻溯及力适用原则的宗旨就在于有利于被告人33.
刑事法律变更可以分为犯罪构成要件的变更、法定刑的变更以及犯罪构成要件与法定刑同时变更.34法定刑轻重变更的判断通常并不难,只是要注意,不应进行法定刑轻重的抽象比较,而应结合具体案情根据新旧法律适用的实际结果进行比较,即通常应坚持“先定后比”原则.35难点在于犯罪构成要件变化的判断.对此,只能委之于刑法分则具体构成要件的解释.例如,2011 年通过的《修八》对于1997 年《刑法》第338 条规定的重大环境污染事故罪的法定刑未进行修改,只是将原来规定的成立条件“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”,修改为“严重污染环境”.对此,通说一方面认为,此种修改降低了入罪门槛,36另一方面又认为,本罪的罪过形式由以前的过失变更为故意.37可是,倘若罪过形式由过失变更为故意,岂不是提高了入罪门槛?可见通说前后矛盾.应该说,无论以前的重大环境污染事故罪,还是如今的污染环境罪,罪过均为一种混合罪过,不同仅在于前者以造成重大环境污染事故的实害为成立前提,故为实害犯,而修订后,只要排放危险废物的行为具有严重污染环境的危险性即成立犯罪,因而可谓一种准抽象危险犯.38故而,新法对被告人而言属于一种不利的法律变更.又如,《修八》将1997 年《刑法》第141 条规定的生产、销售假药罪的成立条件“足以严重危害人体健康”予以删除,规定只要生产、销售了假药即成立犯罪,故而可以认为,此次修改是将具体危险犯立法模式修改为抽象危险犯,从而降低了证明标准和入罪门槛,加大了打击力度,对被告人而言属于不利的法律变更,新法无溯及力.39
需要注意的是,空白刑罚法规即补充规范的变更,也会导致犯罪构成要件甚至有罪无罪的变更.40 例如,公司法的修改直接导致刑法第158、159 条虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司,从而大大缩小了刑罚处罚范围.41
此外,对于犯罪构成要件与法定刑同时发生变更的,判断起来可能更为困难.例如,《刑法修正案（四）》将1997 年《刑法》第145 条生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立条件“对人体健康造成严重危害”修改为“足以危害人体健康”,基本法定刑由原来的“五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,修改为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”.从构成要件看,可以认为由原来的实害犯变更为具体危险犯,属于不利于行为人的变更.但从法定刑来看,基本法定刑由最高五年有期徒刑降低为三年有期徒刑,又有利于行为人.在这种情况下,虽然可以大致认为属于不利于行为人的法律变更,但还是应当根据个案的实际适用结果进行比较判断.
(二)有关1997 年《刑法》时间效力的司法解释
1. 1997 年9 月25 日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《97 刑法效力解释》）第3 条规定,“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997 年9 月30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997 年10 月1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定.”1979 年《刑法》规定构成累犯的间隔时间为三年以内,而1997 年《刑法》第65 条将间隔时间延长到五年以内.很显然,新刑法对行为人是不利的.有学者对上述司法解释规定表示赞成：“1997 年10 月1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,适用1997 年刑法,因为这是根据被告人新的犯罪而在审判时对犯罪人作出评价与谴责,新的犯罪发生于裁判法施行期间,实施新犯罪行为时的法律也就是裁判时法,对于犯罪人的评价应当适用新法而不是旧法.”42该观点存在疑问：第一,这会导致明显不公平.假定甲与乙均在1994 年9 月30 日刑罚执行完毕,甲在1997 年9月29 日又犯了应处有期徒刑以上刑罚之罪,适用旧法不构成累犯,而乙是在1999 年9 月29 日犯应处有期徒刑以上刑罚之罪,却适用新法构成累犯.按说乙比甲犯后罪晚两年,人身危险性明显要小,却被认定为累犯而从重处罚,如此处理难以服众.第二,累犯并非只是对后罪的评价,累犯之所以从重,显然是因为还实施了前罪.所以不能认为只要是根据新法裁判后罪,认定累犯就不违背从旧兼从轻原则.正确的立场是,只要前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免于1997 年9 月30 日以前,是否构成累犯应适用旧法,新法无溯及力.
2.《97 刑法效力解释》第6、9 条规定,1997年9 月30 日以前宣告缓刑或者被假释的犯罪分子,在缓刑、假释考验期内被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院论文范文门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用《刑法》第77、86 条撤销缓刑、假释.1979 年《刑法》第70、75 条规定,撤销缓刑、假释的唯一条件就是再犯新罪,而1997年《刑法》第77、86 条增加了发现漏罪以及严重违反国务院论文范文门有关缓刑、假释的监督管理规定（《修八》还增加了禁止令）.因此,新法关于缓刑、假释的刑罚效果明显不利于行为人.根据从旧兼从轻的原则精神,新法不应溯及适用.
3.《97 刑法效力解释》第7 条规定,“1997 年9 月30 日以前犯罪,1997 年10 月1 日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条第一款的规定,报经最高人民法院核准.”1979 年《刑法》第73 条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果确有悔改表现,不致再危害社会,可以假释.如果有特殊情况,可以不受上述执行刑期的限制.”而1997 年《刑法》第81 条修改为“如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制”.很显然,因为新法严格了不受执行刑期限制的假释决定程序,对行为人而言明显不利,故根据从旧兼从轻的原则精神,新法不应溯及适用.
(三)有关《修八》时间效力的司法解释
1. 2011 年4 月25 日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（以下简称《修八效力解释》）第1 条规定,对于2011 年4 月30 日以前犯罪在判处管制或者宣告缓刑时可以根据《修八》的规定适用禁止令.很显然,《修八》新增的禁止行为人从事特定活动、进入特定区域、场所、接触特定人的禁止令刑罚执行方式,是对行为人不利的.根据从旧兼从轻的原则精神,应当禁止新法溯及既往.
2.《修八效力解释》第2 条第2 款规定,“被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、论文范文、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力型犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑法第五十条第二款的规定.”有学者对该规定表示赞成,认为《修八》为了减少死刑判决的数量,将原来能够判处死刑立即执行的案件,改为判处死缓并限制减刑,因而适用新法判处死缓并限制减刑,反而对行为人有利,遵从了从旧兼从轻原则,未违反罪刑法定.43笔者不以为然.仅从《修八》在第50 条增加一款来看,只能解读出对于判处死缓的累犯以及一些暴力犯在判处死缓的同时可以对其限制减刑的结论,读不出在死刑立即执行、死缓之外规定了第三种死刑执行方式的意思.而《修八》的上述死缓限制减刑规定显然属于不利于行为人的规定,故而上述司法解释的规定违背了刑法从旧兼从轻的原则精神,与罪刑法定原则相抵触.44
3.《修八效力解释》第3 条第3 款规定,“曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011 年5 月1 日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、六十六条的规定.”而《修八》对于特别累犯增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,显然属于不利于行为人的规定.即便后罪发生在《修八》生效之后,由于累犯的认定是前后罪的综合评价.适用新法直接导致后罪发生在2011 年5 月1 日之前的间隔时间短的不构成特别累犯,而2011 年5 月1 日之后实施、间隔时间较长的反而构成特别累犯的不公平的结果.因此,对于新增的恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪而言,只有前后罪均发生在2011 年5月1 日之后才能认定特别累犯,即,《修八》的上述修订不应具有溯及力.
4.《修八效力解释》第6 条规定,“2011 年4月30 日前后一人犯数罪,其中一罪发生在2011年5 月1 日以后的,适用修正后刑法第六十九条的规定”.修正后的《刑法》第69 条延长了数罪并罚的最高刑期,显然属于不利于行为人的法律变更.尽管前后数罪中有一罪发生在2011 年5 月1日以后,但数罪并罚属于数罪的综合性评价,只要将新法生效之前的罪刑纳入了评价的范畴,就违背了从旧兼从轻的原则精神.因此,只能就发生在2011 年5 月1 日以后的数罪适用新法关于数罪并罚的规定.
(四)有关所谓跨法犯时间效力的司法解释
1998 年12 月2 日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（以下简称《跨法犯效力批复》）指出,对于开始于1997 年9 月30 日以前,继续、连续到1997 年10月1 日以后,或者在1997 年10 月1 日前后分别实施的同种类数罪,应当适用修订刑法一并进行追诉.也就是说,按照1997 年《刑法》规定,行为人多次敲诈勒索财物累计数额未达较大的不构成犯罪,但如果行为人在2011 年4 月30 日以前两次敲诈勒索他人数额不大的财物,2011 年5 月1日之后又敲诈勒索他人数额不大的财物,即便与前两次数额累计达不到数额较大,也可能认为属于行为连续到《修八》生效之后的所谓跨法犯的情形,应适用新法认定为多次敲诈勒索而入罪.值得注意的是,理论与实务均认为《刑法》第89 条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”的规定是处理跨法连续犯、继续犯的法律根据.45其实,第89条是关于追诉时效期限计算的规定,追诉期限起算时间为犯罪之日即犯罪成立之日,而溯及力适用的时间基准点是行为时,因而在时间基准上存在显著差异,而且,溯及力制度与追诉时效制度所追求的目的也完全不同,可理论与实务总是有意无意地混淆这两种制度.46对于犯罪行为有连续状态的,追诉时效从连续犯罪行为终了之日起计算,的确存在合理性,但禁止法律溯及既往是为了保护公民的预测可能性或者说信赖利益,时间基准只能是每一次实施行为的时刻.因而,如果某种行为原本不构成犯罪或者仅构成轻罪,只要行为本身没有持续（即不是继续犯）,而可以分段进行评价的,就不应以新法进行整体性评价.47例如,1979年刑法没有明确将多次抢劫规定为抢劫罪的加重情节,如果行为人在1997 年生效之前两次抢劫数额不大的财物,现行刑法生效后又抢劫数额不大的财物,显然不能按照上述所谓跨法犯的司法解释规定,认定为现行刑法所规定的多次抢劫而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑.至于同种数罪,适用新法进行整体评价更是显得莫名其妙.48因此,上述所谓跨法犯时间效力的司法解释,除继续犯外,49严重违背从旧兼从轻的立法精神和罪刑法定原则；应当根据每次实施行为的时间是在新法生效之前还是之后,分别进行评价.50司法实践中已经存在因适用上述司法解释而导致的错误判决.
【判例一】 控方指控：“1994 年4 月,时任论文范文宁波市委书记、市长的被告人许运鸿,违反国家有关文件规定作出错误指示,致使原中国人民银行宁波市分行越权批准设立的宁波发展信托投资公司未按规定撤销,却挂靠于宁波国际信托投资公司,以该公司江东营业部名义继续从事金融活动……1996 年1 月至1997 年刑法8 月期间,宁波市有关部门在多次审计、检查中发现并指出江东营业部存在严重问题,被告人许运鸿得知后却掩盖事实真相,要求有关部门继续予以支持.1997 年11 月,原中国人民银行浙江省分行致函宁波市委、市政府,要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决,被告人许运鸿却消极对待.在被告人许运鸿的支持和纵容下,江东营业部长期违规经营.截止1997 年11 月,资产损失及经营亏损达人民币11．97 亿元.”法院认为：“被告人许运鸿身为国家机关工作人员,在担任论文范文宁波市委书记、市长期间,为徇私情而不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失,其行为已构成滥用职权罪,且犯罪情节特别严重……关于其辩护人提出起诉书适用《中华人民共和国刑法》第397 条第2 款不当,应适用1979 年《中华人民共和国刑法》有关规定的辩护意见,经查,被告人许运鸿滥用职权的行为开始于1994 年延续至《中华人民共和国刑法》施行后,且被告人许运鸿因徇私而滥用职权,致使公共财产遭受特别重大损失,并造成恶劣的社会影响,犯罪情节特别严重,故应适用《中华人民共和国刑法》第397 条第2 款的规定.综上,被告人许运鸿的辩护人的上述辩护意见均不能成立,不予采纳.据此,依照《中华人民共和国刑法》第397 条之规定,判决如下：被告人许运鸿犯滥用职权罪,判处有期徒刑十年.”51
笔者认为,应当适用1979 年《刑法》,以玩忽职守罪定罪最重判处5 年有期徒刑.从案情看,被告人许运鸿的滥用职权行为实施于现行刑法生效之前,“重大损失”也主要形成于现行刑法生效之前,故而,行为时法应为1979 年《刑法》.不能以“1997 年11 月,原中国人民银行浙江省分行致函宁波市委、市政府,要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决,被告人许运鸿却消极对待”为据,得出“被告人许运鸿滥用职权的行为开始于1994 年延续至《中华人民共和国刑法》施行后”的结论,进而适用对行为人明显不利的现行刑法.因为行为时法中的“行为”,应为导致法益侵害结果的主要行为事实,而非对法益侵害结果无实质影响的边缘行为事实.该错误判决可能源于上述所谓跨法犯时间效力的司法解释.
五、行为时的判断
除存在中间法外,要么适用行为时法,要么适用裁判时法,而裁判时通常不难确定,因而溯及力适用的关键在于行为时的判断.如果不考虑具体的罪名和案件,很难发现行为时的确定有时并非易事.确定行为时的前提当然是准确界定具体犯罪的实行行为.例如,如果认为挪用公款罪的实行行为是“挪”,而非“挪+ 用”,则只要挪出公款,即实行完毕,行为时法即为挪出公款时的法律,即使使用公款时发生法律变更也不影响行为时法的确定.但如果认为挪用公款罪是所谓复行为犯,则使用公款时也会成为选择适用法律的行为时.又如,如果认为受贿罪的实行行为只有索取或者收受他人财物,则索取或者收受他人财物时即为行为时.倘若认为本罪是复行为犯,即收受他人财物并为他人谋取利益,则为他人谋取利益时也可能成为选择适用法律的行为时.不仅单行为犯还是复行为犯的确定会影响到行为时的确定,实行行为是作为还是不作为,也会影响到行为时法的确定.
例如,《刑法修正案（七）》将巨额财产来源罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑,因而,如果行为发生在2009 年2 月28 日以前,则应适用1997 年《刑法》.问题是,何为巨额财产来源不明罪的实行行为?这直接关系到行为时法的确定.有关本罪的实行行为,主要存在“无行为要件说”52、“不作为说”53、“复合行为说”54、“非法获取说”55以及“持有说”56的分歧.毫无疑问,是认为本罪的实行行为为拥有来源不明巨额财产的作为,还是拒不说明来源的不作为,将直接关系到行为时的确定.笔者认为,巨额财产来源不明罪的实行行为,为持有来源不明的巨额财产；作为一种继续犯,根据前述《跨法犯效力批复》,原则上应适用新法,但在司法适用中存在分歧.
【判例二】 被告人徐某从1998 年3 月至2009年7 月案发,存在差额达849 万余元的财产不能说明合法来源.一审法院认为：“没有充分确凿的证据能够证明徐某57在2009 年2 月之后仍有犯罪所得,且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009 年2 月28 日《中华人民共和国刑法修正案（七）》颁布施行之后.因此,按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则,只能推定徐某来源不明的巨额财产形成的时间为2009 年2 月28 日之前,应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定.”二审则认为：“被告人徐某在2009 年2 月28日《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法,故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚.”58
很显然,一审法院将巨额财产来源不明罪看作一种持有型犯罪,二审法院则认为属于不作为犯罪.笔者同意二审法院的结论,但不同意其理由.笔者认为,只要不能证明行为人在《刑法修正案（七）》颁布施行后没有继续利用职权非法敛财（如行为人离退休）,原则上应推定行为人利用职权非法敛财持续到《刑法修正案（七）》之后,而应以《刑法修正案（七）》作为定罪处罚的根据.
此外,司法实践中对于过失犯、实害犯,往往有意无意地将实害结果的发生即犯罪成立的时间认定为行为时,进而选择结果发生时法律.其实质是将溯及力与追诉时效制度相混淆.
【判例三】 重庆綦江县虹桥始建于1994 年7月22 日,1996 年2 月6 日在尚未竣工验收情况下投入使用.1996 年6 月19 日,綦江县在綦河上举行龙舟赛时,虹桥发生强烈异响.1999 年1 月4 日虹桥整体垮塌,造成40 人死亡,14 人受伤,直接经济损失达600 余万元的严重后果.
针对控方对于林世元涉嫌玩忽职守罪的指控,法院认为：“林世元身为国家机关工作人员,在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务期间,不履行或者不正确履行职责,对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督；虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用,不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中,对虹桥工程不提出整顿查处意见,放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间,又徇私舞弊,在虹桥工程中放任费上利等人降低工程质量,对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任,其行为已构成玩忽职守罪,情节特别严重,应依法从重处罚.”法院适用现行刑法第397 条,以玩忽职守罪判处林世元有期徒刑十年.59
针对控方对于张开科涉嫌玩忽职守罪的指控,法院认为：“被告人张开科身为綦江县的主要负责人（县长）,应当对全县的重大安全问题负领导责任.而其不尽职责,在明知虹桥未经竣工验收系违规投入使用,特别是当虹桥发生巨大异响,原因并未经有关专门技术人员查清的情况下,轻信林世元、贺际慎‘可以继续使用’的表态,草率决定继续上人通行,虽曾要求有关人员负责对异响原因进行分析检查,但却未依职责进一步督促竣工验收、命令采取有效措施,及时排除质量隐患,致使虹桥继续违规、带伤使用,终因质量低劣而整体垮塌,给公共财产、国家和人民利益造成特别重大损失.被告人张开科不履行和不正确履行职责,对虹桥垮塌负有重要的领导责任,其行为已构成玩忽职守罪,且情节特别严重,应依法惩处.”法院适用现行刑法第397 条,以玩忽职守罪判处张开科有期徒刑五年.60
上述案件中,綦江虹桥兴建及竣工投入使用均在现行刑法1997 年10 月1 日生效之前,而整体垮塌发生于现行刑法生效之后.应当认为,行为时法为1979 年《刑法》.而1979 年《刑法》第187条规定玩忽职守罪的最高刑为五年有期徒刑.很显然,根据从旧兼从轻的溯及力适用原则,1979 年《刑法》较轻,应当适用1979 年《刑法》.法院适用现行刑法进行定罪处罚,混淆了溯及力与追诉时效两种完全不同的制度,显属适用法律错误.或许有人认为,在发生整体垮塌事故之前,行为人持续性地负有纠正错误的义务,即其不作为的行为持续到现行刑法生效之后,故而应适用现行刑法.如果这种观点成立的话,几乎所有的过失犯都成为不作为犯,结果等于取消了从旧兼从轻的溯及力适用原则,故该观点并不可取.
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刑法司法解释全文引用文献:
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