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翁杰
（西北政法大学国际法学院,陕西西安710063）
摘 要：规则与方法相统一代表了当今国际私法的发展方向,探寻涉外民事法律选择的“第三种进路”是国际私法理论研究的当务之急.当代法律选择方法论的理论建构应坚持规则与方法相统一的立场,我们应将传统法律选择方法纳入本体论的框架下进行理解,接受美国现代法律选择方法的基本观点,但与此同时不应否定传统法律选择方法的基本结构,要利用美国现代法律选择方法的合理因素对传统法律选择模式进行系统改造,以发挥美国现代法律选择方法对当代法律选择方法论的建设性意义.
关键词：规则与方法；法律选择模式；法律论证；法的发现；法律选择的正当化
中图分类号：DF97
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2016)08-0054-09
收稿日期：2016-04-11 该文已由“中国论文范文”(www. cnki. net) 2016年6月28日数字出版,全球发行
基金项目：2014年教育部人文社会科学研究一般项目《涉外民事法律选择模式研究——基于法律方法论的视角》(14YJA820027)以及陕西省哲学社会科学重点研究基地项目《法律选择的本体与方法》(13J2056)的阶段性成果
作者简介：翁杰（1966-）,男,浙江慈溪人,西北政法大学国际法学院副教授,法学博士,硕士生导师,研究
方向：国际私法基础理论、法律方法论.
前言
近些年来,针对实践中如何认识和适用冲突规范问题,国际私法学界曾围绕着冲突规范是任意性规范或强制性规范展开过激烈的讨论.在这场讨论伊始,就形成了针锋相对的两派观点：一派采纳普通法系的正统立场以及弗莱斯纳、德波尔等人的学术观点,认为冲突规则应是任意性适用的.而另一派坚持大陆法系依职权适用的正统立场,力证冲突规则应由法官依职权适用.从法律方法论的角度看,这两派学者的学术争论本质上是一种方法论之争,前者代表了美国现实主义法学和欧洲自由法学者的观点,认为冲突规则在法律选择的作用是有限的,法律选择的演绎推理并不能保障法律选择结果的合理性和可接受性,应该以方法来替代规则；而后者则代表了传统国际私法的基本立场,认为冲突规则在法律选择中具有不可替代的作用,演绎推理仍然是保证法律选择确定性和合法性的有效手段.在国际私法中,规则与方法的长期对立,不仅造成人们在实践中对于冲突规范认识上的混乱,而且还成为阻碍国际私法发展的主要瓶颈之一.里斯教授曾说,“当今冲突法中的一个重要问题是我们应当要规则还是要方法.”那么,面对国际私法中的“规则”与“方法”之争,我们是应该只容纳其中的一种模式,还是同时容纳两种模式?当这两种模式存在矛盾和冲突时,我们又该如何作出抉择?本文认为,从法律论证的角度看,法律选择中的规则与方法并非互相对抗而是互相补充的,规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系,“用”之研究会导向对“体”之反思,“体”之反思会产生“用”之功能,我们不可能将法律选择中的规则和方法彻底地割裂开来,而应该在两者的基础上探寻法律选择中融合“规则”与“方法”的“第三种进路”.
一、探寻法律选择中融合“规则”与“方法”的第三种进路
从法律方法论的角度看,国际私法中的“规则”与“方法”之争实质上是一种方法论之争.传统的法律选择模式主要采用司法三段论的形式来确定准据法,即将冲突规则作为大前提,案件事实作为小前提,并通过演绎推理的方式得出准据法.在形式逻辑的支配下,人们在研究法律选择问题时,将更多的注意力集中到冲突法体系的建构和冲突规则的研究中,对推理的前提则关注不够.例如,应当如何选择可适用的冲突规则条文?如何正确理解冲突规则条文?如何依法对案件事实予以定性?对这些选择、理解及定性的过程应该怎样评价?诸如此类问题在传统的国际私法理论研究中通常没有得到充分的重视,以至于人们认为只要有冲突规则,并按照冲突规则的援引就可以自然地推导出准据法.法律选择似乎成了严格依循形式逻辑规则,实现从前提到结论的转化.
然而,传统法律选择方法对司法三段论的侧重并不能掩盖其存在的问题.美国冲突法革命的经验告诉我们法律选择过程并非仅是一个单纯的演绎推理过程,法官的角色也不是所谓的“自动售货机”,适用法律时仅仅只需对应条文即可.可以说,法律选择中推理形式的有效与否是一回事,推理前提的选择是另一回事.法官严格按照司法三段论的方式推理得出准据法只能说明他的推理过程是正确的,但并不能保证其结果的合理性和可接受性.无论法律选择过程表面上看起来是多么具有逻辑性,但实际上它只能够说明法律选择的大小前提的逻辑关系而已,至于前提本身则未予充分考虑.例如,在具体案件适用“侵权适用侵权行为地法”这一冲突规则时,到底是应该选择侵权行为实施地法还是侵权行为结果地法,这不是逻辑推理所能解决的问题.此外,传统法律选择模式的缺陷还在于,法律选择的小前提也难以满足法律格式化的要求.按照形式逻辑,需要强制将事实削足适履适于相关冲突规则之中,但同一事实可能在不同国家有不同的理解,例如,蜂房在有些国家认为是不动产,而在另一些国家认为是动产.
在此背景下,我们应该对传统法律选择模式进行整体反思.实际上,传统法律选择模式注意到的只是法律选择过程中的涵摄过程,对于涵摄过程之前的所有问题并没有交代清楚.其实,法律选择过程的科学性不在于将这一过程化约为涵摄的逻辑推论,相反地,它的科学性在于澄清这一过程的复杂性,而且合理地反思所有在该过程中的不是以形式逻辑得出的一切事物.正如考夫曼所言,法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较、等置.法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法,而是一种逐步进行的,从存在的领域探索进至当为的领域,以及从当为的领域探索前进至存在的领域,是一种在事实中对规范的再认识,以及在规范中对事实的再认识之过程.考夫曼的这一观点对于我们重新思考法律选择过程的真实结构具有很重要的启示作用.
如前所述,在国际私法的理论研究中,一直存在两种不同的主张,传统国际私法理论倾向于关注法律选择的演绎重构,而不考虑法律选择中的对话过程；而美国现代法律选择方法则侧重论辩的理论,强调法律选择的裁量性,涉及对可选择方案的合理评价,并由此批判那种试图强行将法律选择过程当作逻辑演绎的结构.上述两种不同的主张在逻辑与论辩两个方向长期以来的不同发展同时也造成了二者的对立.现在摆在我们面前的问题是能否找到一种方法将二者兼容起来,以消解彼此间的对立.对于这一难题,我们似乎可以换个视角,从阿列克西等人的观点中找到解决问题的答案.近年来,在法学上,学者们如阿列克西、佩策尼克等提出了更为精致而成熟的理论,从而提供了兼容逻辑和论辩的法律推理方法.阿列克西就认为,法律适用中包含涵摄和平衡两种基本性的运作.涵摄在过去的几十年里已经很大程度上被人们研究过了,而对于平衡仍有许多问题没有得到解决.阿列克西强调说,法律适用并未被逻辑演绎穷尽,之所以如此,一方面,经常有可能适用另一个规范主张的另一种解决方法,另一方面,涵摄公式关系到的并非导致不同结果的不同逻辑演绎之间的关系,而是这种逻辑演绎本身的结构.为了对某一判断进行证立,仅仅对合乎逻辑地得出这些判断的某些前提予以展示是不够的,这些前提本身尚需进行证立.因此,对法律判断之证立应当包含内部证立和外部证立两个阶段或层次.如今人们对三段论推理的理解已经发生了很大的变化,即由关注法律发现的最后阶段转变为对大、小前提的确定,由对确定性结论的探求转变为更加关注推理的结构和过程.传统的形式逻辑学三段论作为一种论证图式,依其自身的逻辑推理结构,即便能实现其所欲保障的推理过程的合法性和确定性,但是这种论证图式以其刻板的形式,实际上过分简化了实际进行的论证,隐蔽了论证的复杂性.
从上述阿列克西等学者关于法律适用结构和层次的分析,我们可以得到的启示是,法律选择中的规则与方法之间的紧张关系并非不可调和,我们可以将两者结合起来,这样就可以探索出法律选择的“第三种进路”,即法律选择既不能简单地沿袭冲突法革命的理论,更不能简单地回复到冲突法革命前的理论状态,而应该在保持传统法律选择基本理论框架的同时,吸收和融合了美国现代法律选择方法的合理因素,也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时,加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策.现今的国际私法应该将法律选择从形式逻辑学的框架中释放出来,引入20世纪以来的强调论辩和对话的修辞学、商谈理论等思想资源,以此来处理法律选择中出现的识别冲突以及冲突规范的解释等法律难题问题.具体而言,本文认为,当代法律选择模式的重构亦可依此思路展开,即将法律选择过程区分为法的发现过程和法律选择的正当化过程,其中法律选择的正当化又可进一步区分为冲突法内部证立和冲突法外部证立两部分.这样的区分不仅可以深化和提升人们对法律选择过程与环节的理解,同时也为我们重新认识法律选择的结构奠定了理论基础.
二、法的发现过程
在国际私法的历史上,传统国际私法理论在法律选择问题上主要是沿着法的发现脉络发展的.从法律适用的角度看,法律发现是指一种法律应用的方法及其成果.就法律应用方法而言,大致存在三种不同的理解：(1)指法律获取,即裁判者从哪里寻找适合个案的法源及法律规范的活动,此含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题；(2)指对应于机械论式的法律适用,或者说与法律的机械适用有本质区别的一种创造性法律应用活动,因而被视为是一种解决疑难案件和法律漏洞的方法；(3)指与法律适用无本质区别的一种法律应用活动,将法律适用视为法律发现的一种,二者呈一种包容关系.就这种法律应用方法之成果而言,法律发现是指针对个案形成的法律结论或法律判断.
鉴于本文的基本出发点是将法律选择的过程划分为“法的发现过程”——法官是如何得到一个准据法的,以及“法律选择的正当化过程”——法官是如何证明该法律选择行为是正当的,因此,本文采广义的“法律发现”概念,将法律选择界定为寻找适用于具体案件之解决方案和冲突规范的过程,并将作为这一过程之成果的法律选择界定为针对个案得出的可证立的法律判断.其中第一层含义采前述第三种法律发现观,所依托的是德国法学家考夫曼的见解：“法律适用并不是‘单纯的包摄’,而且法律适用与法律发现并没有本质上的不同,而只是法律扩张的程度的区别而已……,‘法律适用’,只是法律发现的一种情形；后者是上位概念.”
从法律适用的角度看,涉外民事法律选择中的法的发现是在冲突规则与案件事实的互动过程中完成的.德国法学家科殷在论及“法学思维的基本原则”时指出,自康德以来,“什么是合法的东西”以及“在某一个特定的个案里什么是合法的”,就一直是法学思维的思考取向.要回答此类问题,法律家必须把他应该判决的具体个案与组成实在法的各种规则联系起来.规则与事实是他的思维的两大界限.他的考虑从案件到规则,又从规则到事实,对二者进行比较、分析和权衡.案件通过那些可能会被拿来适用的、决定着判决的规则加以分析；反之,规则是通过某些特定的个案或案件类型进行解释‘引.在具体的涉外民事法律选择操作中,我们可以看出法官在形成初步的法律判断后,需要在案件事实和冲突规范之间进行反复的调较,以使事实和冲突规范之间形成一种具体、精当的对应关系,这一过程是一个“眼光之往返流转”的过程.首先,是往返于案件事实与有关的冲突规范文本之间；其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的冲突规范；最后,法官的眼光往返于具体的实体规则以及（个别化之后的）案件事实之间.例如,在侵权案件中,法官首先在案件事实与“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”之间进行反复校验,然后,确定是适用侵权实施地法和结果地法之间进行,当确定适用结果地法以后,再根据指向的准据法,进行准据法与案件事实之间的校验,看是否能达到一种适当的、具体的对应关系.法的发现过程正如杜威业已指明的那样,此过程一开始从一种多少有些混沌的情景出发的,较之它所指向的结论而言,它是模糊、含混的,在分析事实情景和既有规则的进程中,大前提（冲突规范）和小前提（小前提）其实是试探性地、并且是相互观照着形成的.在法学方法论上,将事实和规范相互观照,并在事实和规范之间来回比较、靠拢的过程,称为“等置”.具体来说,就是将事实一般化,将规范具体化.事实总是表现为具体个案,将事实一般化,就是把个案向规范提升,看其是否存在规范结构中的事实要件；规范总是一般性规定,将规范具体化,就是把规范向个案下延,看其是否能包摄或适应个案.这也就是法律选择中法的发现过程的“两个方面”：一方面针对规范调适生活事实,另一方面针对事实调适规范.但不能因此将其理解为一种分开的行为,即一种归纳与演绎法的先后行为.相反地它是一种同时的行为.它是“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程…….司法裁判的过程,其实是一个法律论证的过程.在一般情况下,法官只需按照本国的冲突规范援引确定准据法就可以了,但是,在一些疑难案件中,如对冲突规范的解释或选择有不同看法时,或对案件事实可能有不同的理解时,则需要通过法的正当化过程来处理.
三、法律选择的正当化过程
如前所述,法律发现只是为个案准备一个可证立的法律判断,验证这一判断的正确性,并将其转化为准据法的结论,则必须补强一个法律选择的正当化过程.在法律选择中,准据法的确定是法律适用活动的一种结果,对法律选择结果的论证实际上是一种规范论证.作为一种应然命题,冲突规范只是对法官的法律选择行为的一般性规定.所以对冲突规范的论证并不是对真相或真理的证明,而是对冲突规范或法官法律选择行为是否正确或妥当提出合理的依据.但是我们都知道,冲突法体系并非是封闭自足的,也存在冲突规范语义模糊、冲突规范之间相互冲突以及没有相应的冲突规范规定的情况,又加之存在识别冲突现象,因此事实和冲突规范之间并不是总能找到逻辑上的契合或对应关系,换言之,裁判者针对个案检索不到适切的准用冲突规范,或者无法从现有冲突规范中直接推导出所欲证成的法律判断.然而法官又不能拒绝裁判或悬置判断,于此各国法官都会依托各自所处的法律文化和司法传统,针对个案所需考量的事实因素和参照冲突规范,运用法律解释、法律推理和法律论辩等法律方法,并以逻辑的、修辞的或对话的论证方式展开法律选择过程论证.
法律选择中对法律选择过程的论证可以采取两种基本的论证进路,一是冲突法内部证立,即“公理取向”的证明的论证,二是冲突法外部证立,即“论题取向”的论辩的论证.证明的论证强调“必然地得出”,预设冲突法是或者应当被看作是一个完备的体系,它可以构成一个几何学般的公理体系,运用逻辑演绎的方法可以从中必然地得出系争案件的法律结论（准据法）,因而这一论证呈一种“权威——命令式”的风貌.论辩的论证旨求“有条件地成立”,认为局限于一国法律选择体系之内的单纯逻辑涵摄是一种误入歧途的做法,法律选择问题只能经由“论题学”方式得到结论,即经由一种“特殊的问题讨论程序”,为结论找出一些“足以”使其正当化的观点与依据,因而该种论证活动较富“论辩——对话”的色彩.冲突法内部证立与外部证立区分的重要意义在于,在法的发现和法律选择的正当化二分的基础上,进一步将法律选择的正当化过程加以细分,使其更符合涉外民事司法实践的现状.这显然是对传统国际私法理论的一种超越.传统国际私法理论要么将法律选择理解为一种单纯的三段论推理过程,要么就是认为法律选择主要依赖法官的直觉和灵感.将法律选择作内部证立和外部证立的区分,并未完全抛弃三段论推理在法律选择或法律判断中的合理价值；相反,三段论推理在法律选择中实际上具有不可替代的作用,这一区分本身即肯定了三段论在法律选择中的意义和作用.更重要的是,这个区分表现了我们将法律选择过程清晰化与精致化的理论努力.
(一)冲突法内部证立
传统法律选择方法在法律选择问题上主要因循的是笛卡尔的方法.笛卡尔在《方法论》中断言只有从明晰、确定的观念出发的推证,才是合乎理智的,并且通过不容辩驳的证明方法,他把数学公理的依据推广到了所有学科原理之中.笛卡尔还认为,凡只具备或然性的事物,基本上是站不住脚的,理性的知识体系绝不能容忍似是而非的观点,因此必须建构一个由必然命题组成的体系,这些命题适用于所有理性群体,对它们只能一致同意,而异议只代表错误.笛卡尔的理性和推理观念在随后数个世纪一直深刻地影响着西方的知识论传统.传统国际私法学者一直秉持一种确定性和体系思维,希望通过法律关系本座说或既得权理论来建构一套科学的、封闭自足的体系,并通过演绎推理的方式来实现所谓冲突法上的正义.
19世纪末20世纪初,世界各国掀起了一场国际私法法典化的热潮.近代西方国际私法法典化的第一目标,就是试图编撰一部涵盖社会生活、囊括法律公理的法典.但即便公理性命题也只是证明性论证的前提之一,为获取结论之真实性,还必须引入一个有效的推理形式,这就是形式逻辑中演绎三段论.演绎推论分为两部分,一部分是规定下来的,另一部分与这一部分不同,是推出来的,它们之间的推论关系是“必然的”,因此从公理性命题出发的演绎推论,能够证明结论的真实性和有效性.演绎推论的三段论形式是：
大前提：如果P,那么Q 所有的人都会死
小前提：出现条件P 苏格拉底是人
得出结论：Q 苏格拉底是会死的
与此相应,一个法律选择上典型的演绎三段论是：
法律规则（大前提）：侵权的损害赔偿适用侵权行为地法
事实（小前提）：张三实施了侵权行为
裁定（结论）：法官应适用侵权行为地有关侵权损害赔偿的实体法作为准据法
所有的冲突规则都隐含了行为模式和法律评价,可以将其转述为“如果……那么……”的命题句.因此演绎推论可以用来重构法律选择的论证过程,以证明或者检验法官法律选择的合法性和形式有效性.此外,由于演绎三段论强调前提和结论间存在着“必然地得出”的关系,能提供“终极的说服力”,因此对突出大前提——冲突规则——的权威性,进而对落实形式法治来说,有着举足轻重的意义.
(二)冲突法外部证立
冲突法外部证立主要是由美国现实主义法学者提出来的,他们认为：事实上从未存在过什么冲突法之公理体系,籍此可随时从中为个案推导出一个唯一正确的答案；法律秩序和法律选择论证在总体上是个案处理、论题取向的.因为作为推理之大前提的冲突规范,并不能达致数学公理那样的确定性和精确性.此外,以演绎三段论统筹法律选择论证,不但限制了推理和证明能力的活动领域,还掩盖了法律选择问题的复杂性.论题并不具有法律规则那样的普遍适用性,但它们契合当时的社会价值观念和法律目的,因而在一定范围中得到了承认,或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持（亚里士多德语）.所以在论辩中,它们可以用来支持或反对特定的意见,指示通往真实的途径,或者说像船锚一样起到“定位”的作用.论题在论证过程中的作用,可用“椅子腿”和“织成布料的丝线”的比方来描绘,即证明一开始从单个论题出发,这一论题的证明力可能很弱,但在积聚其他支撑性的论题后,力量逐渐变强.因而从论题出发的推理和论证,是一个开放的言说过程,整体上完全不同于从限定的命题出发的演绎推论,即便在言说过程中的某些阶段会用到演绎推论.相应地,论辩性论证并非严格意义上的“证明”,它不追求“必然地得出”,而只寻求有条件的成立.
冲突法外部证立的结构,呈一种层层递进、交互论证的枝型构造.我们可以借用图尔敏(Toulmin)的论证图式加以说明[16].在贝科克诉杰克逊夫妇案中,根据图尔敏的论证图式,冲突法外部证立构造的主张形成步骤可解析如下：(1)提出一个具体“主张”(Claim,C),如本案应适用纽约州法；(2)提出支持这一主张的“事实根据”(Ground,G),相对于法律上的证据,如双方的住所在纽约州；(3)当某人质问如何能根据G得出C时,论证者必须补充一个前提或命题,例如一条法律规则或原则,是谓“保证”( warrants,W),如纽约州法是当事人的属人法.这三个步骤构成了一个最为基本的论证形式,但如果W的可接受性受到质疑后,还需补充支持W的“基础依据”(backing,B),如传统上世界各国在对待双方都具有同一国家国籍的人的事务上一般都依其共同的本国法来处理.在某些场合,论证还会涉及作为例外情况出现的“抗辩”(rebuttal,R),如安大略省是事故的发生地,以及“限定”(qualifier,Q用来进一步说明W在多大程度上可以适用于系争个案),如除了双方当事人是纽约州人外,车辆的保险地也在纽约州.因此,在本案而言,法官适用纽约州法是比较合理的.
法律常识选择题:《法律天地》：选择
从上述分析我们可以看出,法律选择正当化的结构可以分为冲突法内部证立和外部证立两部分,二者相互关联和相互依赖.在冲突法内部证立中,准据法是根据司法三段论的方式从小前提（案件事实）和大前提（冲突规则）中推导出来的,前提和推论规则的有效性是无需证明的.在冲突法外部证立中,需要证立的是大小前提和推理规则自身的有效性问题.在法律选择过程中,冲突法内部证立的过程实际上独立于法律发现过程,它是法律发现的一个理性建构和重构的过程.冲突法内部证立与外部证立是法律选择正当化的两个根本性证成层次.冲突法内部证立所要处理的问题是准据法是否是从案件事实和冲突规范这两个前提中逻辑地推导出来,而冲突法外部证立的对象则是定性问题和冲突规范解释的正确性或可靠性问题.需要强调的是,本文认为,在冲突法内部证立中,人们对于识别问题、冲突规则的解释问题以及法律选择的评价等诸多问题的质疑是没有任何意义的,因为识别问题、冲突规则的解释问题以及法律选择的评价问题等往往是事后建构起来的.这些都是由冲突法外部证立过程加以解决,即当人们对冲突法内部证立提出质疑时,就需要通过冲突法外部证立来加以解决.与建立在司法三段论基础上的内部证立不同,冲突法外部证立的过程乃是一个理性商谈的过程,也是一个以对话形式展开的论证过程,需要遵循对话的恰当程序,也需要理性论辩的相关条件来加以保障.冲突法内部证立所依据三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性的基础之上,目标在于从前提推导出一个必然的结论.冲突法外部证立的目标乃是一种以说服为目的的证立,目标在于通过论辩使人信服和接受.
结语
通过对国际私法中规则与方法的反思与省察,我们无法把法律选择仅仅视为引导法官进行智识性追求的方法和技术,传统法律选择方法的非自足性是毋庸置疑的问题.在知识谱系上,国际私法中的规则与方法对立而统一,我们在涉外民事司法实践中既不能以方法来替代规则,亦不能以规则来遮蔽方法,必须防止理论上的偏执所带来的实践上的偏颇.非此即彼的二元思维无法让我们面对这个纷繁复杂的生活世界,保持规则与方法在法律选择中的张力是最好的选择.所以,法律选择的理论和实践中将规则与方法的内在紧张保持在一个恰当的限度内是我们必须面对和研究的课题.
（全文共12,781字）
总结：这是一篇与法律选择论文范文相关的免费优秀学术论文范文资料。
法律常识选择题引用文献:
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