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主题:法律方法 下载地址:论文doc下载 原创作者:原创作者未知 评分:9.0分 更新时间: 2023-12-27

法律方法论文范文

法律方法论文

目录

  1. 第一篇法律方法论文范文参考:法律方法与能动司法
  2. 第二篇法律方法论文样文:法治视野下的法官自由裁量权研究
  3. 第三篇法律方法论文范文模板:可接受性:法律方法的一个分析视角
  4. 第四篇法律方法论文范例:法律发现研究
  5. 第五篇法律方法论文范文格式:“把法律作为修辞”理论研究

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第一篇法律方法论文范文参考:法律方法与能动司法

能动司法源生于人的主观能动性,是司法现象的本质以及基于司法自由裁量权所附生的重要存在.能动司法同时又是当代中国司法中一个方兴未艾的存在.一直以来,学界与实务界对于中国是否需要能动司法、如何进行能动司法,产生了诸多的争议和探讨.论题“法律方法与能动司法——以当代中国民商事审判为中心的分析”包含着双向的努力:一方面,将能动司法放置在比较法的视野中进行考察,从法理学角度对能动司法的语源、性质及实现路径进行研判分析;一方面,以民商事疑难案件类型作为研究载体,着重论述因受复杂多变的经济社会因素影响而形成的审判难题,分析难题的起因、形成过程,带着问题意识,从发现问题、解决问题的角度出发,尝试通过多种法律方法的交互适用,揭示法律方法对实现能动司法的重要意义.全文的论述主要分为两大部分展开.

第一部分,本文开篇从能动司法与司法能动主义的比较分析着手.我国的能动司法是带有中国特色的回应型司法,包含“社会效果与法律效果统一”这一终极价值判断.由于宪政制度的不同,我国的能动司法与英美法系的司法能动主义存在本质差异.但两个语词在结构上相近,具有共同的意义内涵,这就是法官可在法律许可的范围内行使自由裁量权,填补法律漏洞,救济实质不公平的后果,这也是两者共同蕴涵的现代法治治理要素.由于本文关注的是方法性的实用技艺,因此司法能动主义具有重要的借鉴意义.能动司法的法律方法帮助解答如何实现能动司法价值目标,即司法者不仅要执行规则还要发现法律,不仅要具备规则意识还需具备问题意识,从而最终实现形式理性与价值理性的统一,实现司法从实然向应然的跨越.论题剖析法律方法与能动司法的关系,对法律方法的司法意义进行再认识.

第二部分,本文介绍民商事审判中与能动司法具有最密切联系的四种法律方法,包括政策考量、价值考量、类型化裁判方法及融合型漏洞填补方法.政策考量是建国以来我国司法的传统,在当代中国它一直在发挥着回应转型社会种种矛盾的司法职能.但政策考量需在法治的轨道内进行,因此本文不仅探讨了政策考量的必要性,也同时探讨了政策考量的程序性规制.价值考量在民商事审判领域的运用带有显著的利益平衡特性.类型化裁判方法与融合型漏洞填补方法针对法律存在疏漏并需要及时填补的情形.在法律规定空白或模糊不清之时,需要通过类型化裁判方法总结归纳不同案件中的类似要件事实,从而总结出相应的裁判规则.而融合型漏洞填补方法可以填补法律体系内部各法律规定之间的冲突或衔接上的空白.从四种法律方法的分析可见,能动司法不仅是指各级审判组织及法官在个案或类案中行使包含价值判断的自由裁量权,还包括法院对当代转型社会司法需求的整体性回应,这种整体性回应不仅体现在诉讼程序之内,还体现在诉讼程序之外的审判功能的延伸领域.此外,论文还分析了调解方法的能动效能.调解可并用法、情、理,一揽子解决当事人之间案内案外的矛盾,达到彻底平息纠纷的效果.论文以带有普遍性的民商事审判难题作为分析素材,从典型案例的“案情一判决一评析”入手,分析针对疑难案件类型的普遍司法模式,全方位地展示了能动司法法律方法的独特价值.

第二篇法律方法论文样文:法治视野下的法官自由裁量权研究

法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展.但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题.对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素.全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下.

导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容.

上篇理论篇

第一章法治与法官自由裁量权.本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性.

第二章法官自由裁量权比较研究.判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程.大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性.中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端.

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第三章法官自由裁量权多维解读.法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达.在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断;在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义;在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的;在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系.法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现.

第四章影响法官自由裁量权的因素分析.本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础.法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神;法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动.在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实.

第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建.本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性.也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威.

第六章与自由裁量权有关的现实问题.本章讨论了能动司法、司法*与自由裁量权的关系.能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空.同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法.司法*被认为是监督司法权的制度设计,作为司法*代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在.我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持.

下篇方法篇

第七章方法论一:发现和阐释法律.这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题.在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术.如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界.

第八章方法论二:推理和论证理由.推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔.在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力.至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内.我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释.推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法.

第九章方法论三:衡量与优选方案.利益衡量是一种法律方法.对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量.但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡.一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向.

第十章结语:自由中的不自由.本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读.通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程.法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩.只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感.

第三篇法律方法论文范文模板:可接受性:法律方法的一个分析视角

关于可接受性的研究在很多人文社会科学中都有所涉及,也日益受到法律方法论研究的关注.无论是法学外部的哲学、语言学或者其他学科,还是法学内部的立法、司法和执法之间,都对可接受性有所界定.综合以上界定,我们可以得到关于可接受性的一些核心特征,首先,可接受性问题广泛的存在于社会科学的各种学科之中,其次,受众(听众)本位是可接受性的最重要特征.无论是对理论还是对事实的接受,总是需要存在特定的主体,受众当仁不让地扮演起这一角色.第三,可接受性总是带有折中的色彩或者因素.由于可接受性总是从受众本位的角度出发,而受众自身又具有多样性的特征,满足受众的多样性是难以通过单一方案或者结论予以应对的,特别是面对着疑难问题的时候,各种视角和观念很可能会发生严重冲突.第四,不确定性也是可接受性的重要特征之一.这一点与折中特征有着类似之处.面对复杂的受众,要获得其接受必然采取灵活多样的措施,第五,可接受性推崇形式与实质的分离,因为为了获得受众的接受,多种复杂形式的手段都有可能被动用,而这些形式上的手段与其背后的目的很有可能是分离的.而法律方法论内的可接受性有多种理论来源,主要包括新修辞学和非形式逻辑等等,其在法律方法论的研究中逐渐受到重视,有着社会原因、法律原因和学术原因.以上第一章的内容主要是从宏观上对法律方法论内的可接受性做一个总体性介绍.

从法律方法的实践性角度来说,在基本上确立的可接受性的目标之后,问题的关键就在于如何在司法过程中实现可接受性,这也是本文主要论述的部分.笔者将实现可接受性的路径分为宏观架构和微观方法两个层面,分别通过第二章到第五章予以介绍.

第二章主要介绍司法过程中的听众.这是从可接受性的核心特征中引申而来的.司法过程中的各方参与者,主要包括法律职业群体、当事人和一般公众,都是司法过程中的听众,也是可接受性的对象.就法律职业群体(法律解释共同体)来说,虽然从借用韦伯和鲍曼对共同体的分析可以看到,利益上的分裂阻碍着法律解释共同体的形成,但是,我们也应当看到,出于职业上的共同利益,从最低限度开始建构法律解释共同体还是完全有可能的.本章的内容扩展了以往理论中仅仅将当事人以及社会公众作为听众的局限,将法官也列入听众的范围,因为后者是前者所要争取的对象.要获得作为理想听众的法官对本方观点的接受,我们需要对其特征和要求进行深入而细致的分析其中比较突出的共同特征即“共性人格”包括:首先,在知识层面上,作为读者的法官应当具备对法律体系与法律渊源的准确掌握.其次,从思维层面而言,法官必须带有法律思维的前见来阅读案件和规范文本.再次,就技术层面来说,法官需要把握司法过程中各种法律方法的运行方式.最后,在心理层面上,法官应当向其预设的“理想人格”不断努力.面对当事人,法官从快捷解决纠纷、保证自身成绩的角度出发,也需要尽可能地获得当事人对判决结果的接受.一方面,虽然运用诉讼权利是所有当事人的共性,但是,不同的当事人作为听众对法官的影响也是相当迥异的.另一方面,在司法制度中,已经有多种设计意在提升当事人对裁判结果的可接受性.无论是证据开示,还是法庭辩论,都是为了使得当事人(及其*人)能够透彻地了解裁判结果作出的过程及其依据,进而接受最终的裁判结果.应该说,如果能够得到充分利益,既有的司法制度就能够很大程度上实现当事人对裁判结果的接受.总之,在司法过程中,法官和当事人实质上互为听众,既相互制约又相互争取,共同对司法过程做出具有影响力的判断.


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听众的存在界定了可接受性的场域和背景,而第三章中的共识则是实现可接受性的出发点.听众的存在提供了无限的信息,而共识是听众的观念中普遍存在的核心观点,整个司法过程及其结果的论证都必须建立在这一基础之上.广义上的共识可以包括最终的裁判结论,这种意义上的共识经过了整个诉讼程序的运行,既定的结果只具有静态的意义.一般意义上的共识主要是诉讼结果出现之前,特别是在司法过程中经历不断修正的共识.从启动司法程序的角度来说,共识的缺位将使得纠纷当事人不会选择将司法作为其解决纠纷的方式,更不可能启动司法程序.共识是论证能得以进行并深入讨论下去的前提性条件,没有共识,任何纠纷解决机制都无法展开,更不用说纠纷的妥善解决.从目前的司法权运行状态来说,司法过程*识的形成主要有法官释明和当事人协商两种主要途径.就前者来说法官在司法过程中形成共识主要是通过其释明权来进行的.释明权制度主要是对诉讼过程中的案件事实及其法律规范进行解释和说明,特别是就当事人提出的有关疑问,法官应当进行较为充分地阐释.就后者来说,当事人才是判决直接影响的对象,如果能够在司法过程中达成比较广泛的共识,那么,这种共识可以直接成为判决的内容.甚至,如果当事人能够就纠纷解决达成共识性的意见,那么,他们根本无需进入司法程序.从这个角度来说,当事人之间也可以通过包括司法程序在内的多种途径进行协商,从而增加其共识的内容,为形成可以接受的判决(或者处理结果)而奠定基础.就中国的司法环境而言,随着法律职业群体的不断成长,特别是其中律师行业的迅速发展,当事人可以借助其力量和资源实现更专业和便捷的沟通协商.所以,我们也同样需要对通过当事人协商而形成的司法共识予以关注.在民事法律中,合同法是对共识(合意)尤为强调的.传统的刑事法律强调国家对个人的单方面制裁和惩罚,一般并不允许协商,更难以容忍共识的存在,被告多是被动地应对.但是,以辩诉交易和刑事和解为代表的新型刑事制度却对以上传统的观点进行了部分修正.

在具备了基本的框架之后,实现可接受性还需要一些具体的法律方法.鉴于目前法律方法的研究现状,法律解释和法律论证的研究相对成熟,这也是本文主要采用的两种实现可接受性的具体方法.第四章主要从权威视角分析法律解释如何为实现可接受性服务的.权威的内容、种类和程度对可接受性的影响是巨大而直接的.在现代社会及其司法过程中,权威能够提升可接受性的根基在于对程序及其相关制度的强调和推崇.学者们对权威的重视,从表面上看是为统治寻找合法性,但是更深层的含义是为了使得社会对统治予以接受.也就是说,对权威的重视及其研究实质上目的是为了更好地实现可接受性.从超凡魅力权威到传统型权威再到法治型权威,其中程序的作用愈发重要.随着社会的整体转型,外在强制已经不再成为唯一实现接受的手段,而通过程序实现接受已经成为普遍的呼声.通过对近年不断涌现的社会热点案件的社会关注可以看到,社会大众已经不再仅仅关注到案件的最终结果(虽然结果仍然非常重要),而是将案件的进程也纳入到关注的范围之内.当然,非职业群体的普罗大众能否以及在多大程度上理解司法程序是另外一个问题,但是,对诉讼过程的逐渐关注已经初显了程序权威的端倪.在既有的整体权力制度和社会现实规则不可能在短时间内发生重大调整的背景下,从可接受性理论的角度来说,我们应当强调通过方法论上的努力来树立司法的权威.无论是整体的司法制度、法律制度和政治体系,还是社会中既存的某些明规则与潜规则,都无法单独依靠司法自身的力量进行改变.基于此,司法者能够努力的方向应当是尽可能地在既有的范围内提升司法过程及其结果的质量,使其获得最大限度的可接受性.法律解释的各种具体解释方法,例如文义解释、历史解释、体系解释和社会解释等等,实质上都是借用了不同类型的权威为司法过程所运用,进而达到提升判决可接受性的目的.

第五章主要从法律论证的主要目的——证立的角度来解读可接受性.证立理论在法律方法中的地位和作用表现在如下方面:首先,证立理论能够保证法律方法的目的性指向.其次,证立理论能够整合法律方法自身的体系构建.再次,证立理论能够在一定限度上防止司法腐败.最后,证立理论于法治中充分发挥程序作用的精神具有高度的一致性.证立的主要内容是实现某一过程或者结论的正当性,某一过程或者结论因此才能被接受.也就是说,正当性是实现接受的一个理由而非全部.正当性的内容随着时*展总是处于流变之中,而不变的却是其服务的可接受性.法律论证的主要方法包括逻辑论证、对话论证和修辞论证,其中,逻辑论证方法和对话论证方法实质上可以归于修辞论证方法,进而也是为实现可接受性服务的.而所有论证方法的直接目的是为了实现证立,而证立的更深层目的仍然是为了实现可接受性.从这个角度来说,法律论证的实质效果就是因为证立而实现接受,在司法过程中运用以上几种具体方法反过来也有助于裁判过程和结果的接受.

简而言之,本文的主体结构和内容可以概括为:“基于听众,分析共识,运用方法,实现接受”.当然,无论是在理论体系建构还是在司法实践运用上,可接受性还存在着不少的问题,也必然会引起若干质疑.任何单一理论都不可能“包打天下”,我们应当采取的态度是细致地分析质疑,理性的建构体系,以期在司法实践中尽绵薄之力.

第四篇法律方法论文范例:法律发现研究

法律发现是一个客观存在.

不论是英美法系还是大陆法系,法官判案都需要解决判案的依据问题.波斯纳曾说,“法官从何处获得他们所适用的规范呢这个问题很早就提出来了.”而且波斯纳围绕着这一问题,梳理了西方法理学的发展简史.法律发现虽是欧美法学家的一个常用术语,但我国学界对其关注比较少也比较晚,基本上是随着我国法律方法论研究的兴起,才逐渐引起学者们关注的.目前国内的法律发现研究还主要集中在三个基本问题上,即什么是法律发现如何进行法律发现以及从哪里发现法律虽然有学者分析、阐释了法律发现的概念、价值、属性、路径、方法、规则、机制等问题,但面向实践的系统化的法律发现研究仍十分缺乏.基于这样一种研究现状,结合笔者的知识积累,本文将面向实践的法律发现研究作为旨趣,以期在阐释法律发现的概念和梳理法律发现学说史的基础上,对法律发现的场景与场所、路径分析、常用方法、主要规则等问题进行研究.

本文的写作思路和内容安排如下:

导论部分主要回答了为什么选择法律发现进行研究,在总结梳理法律发现国内外研究现状的基础上,交代了本文的写作思路和结构安排.

第一章“法律发现的概念及意义”.在梳理工具书和学者们对法律发现概念界定的基础上,分析了法律发现概念的涵义,指出法律发现也就是发现法律,通俗的说就是“找法”.单就概念而言,法律发现既可以在立法意义上使用,也可以在司法意义上使用.立法意义上的法律发现,指立法者在立法活动中,寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法,可对应于英语中的",legal discovery",;司法意义上的法律发现,指司法者遇到待决案件时,寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法,可对应于英语中的",legal finding",.两种意义上的法律发现都是一种“找法”活动,如果说立法意义上的法律发现是从“无”到“有”的“找法”活动的话,则司法意义上的法律发现就是从“有”到“用”的“找法”活动.在此基础上,笔者将法律发现与相近概念进行了比较,以加深人们对法律发现概念的理解,并分析了法律发现的意义,即法律发现有助于证成依法裁判,有利于证明法官的主体性,有助于增强裁判的可接受性,有利于提升司法公信力.

第二章“法律发现的学术史考察”.在这一章,笔者借助张乃根教授《西方法哲学史纲》一书对西方法哲学史的断代划分,系统梳理了从柏拉图到黑格尔、从边沁到凯尔森、从哈特到波斯纳西方法哲学史发展各个历史时期主要代表人物的法律发现观.这种梳理对笔者来说是困难的,但-是有意义的,通过梳理笔者发现:从柏拉图到黑格尔的法律发现观,主要是立法意义上的法律发现观;从边沁到凯尔森的法律发现观,则兼有了立法意义和司法意义的法律发现观;而从哈特到波斯纳的法律发现观,则主要集中于司法意义上的法律发现观,个中缘由或许是因为古代的思想先贤们主要思考法、特别是实在法的来源问题,这决定了他们的法律发现观大都是立法意义上的法律法现观.但自近代以来,几乎所有的法学家在回答法律到底应该怎么用时,都涉及到了“法律到底是发现的还是创造的”这一带有根本性的问题,随之司法意义上的法律发现观占据了主导.通过对法律发现学说史的考察,我们也发现:在没有形成立法权与司法权(包括行政权)分权制衡的政治架构前,司法意义上的法律发现既无必要,也没有可能,只有当“三权分立”从理论变成了实践,也才会出现法官断案时如何处理议员们制定的法律的问题,也才会真正出现法官到底是“发现法律”还是“创造法律”的争论.通过梳理,我们还发现:孟德斯鸠是阐释司法意义上法律发现的*,萨维尼是明确提出法律发现概念的*,埃利希的“活法论”则分不出到底是立法意义上的还是司法意义上的法律发现;还发现了格雷、霍姆斯、卡多佐在法律发现问题上的基本一致与细微差别,德沃金为何要否认法官造法,波斯纳又为何在法律发现问题上坚持走中间道路等对法律发现学说史的考察,为笔者的后续研究提供了深厚的历史积淀.

可以说,第一章和第二章是面向实践的法律发现研究的理论基础.

第三章“法律发现的主体、场景与场所”.这一章,主要是通俗性的介绍了法律发现的主体、场景、场所等问题,这是面向实践的法律发现研究首先必须要回答的问题.法律发现的主体是指哪些人可以进行法律发现当事人、*人、法官等法律人都可以进行法律发现,只不过我们的研究以法官等法律人的法律发现为典型代表.将场景与场所这一对概念引入法律发现,是因为二者能更直观的表明法律发现之于具体案件的关联性.法律发现的场景主要指当事人、*人、法官等法律人在遭遇案件进行发现法律时的结果情形;法律发现的场所则是指当事人、*人和法官等法律人到哪里去发现法律.这一章笔者没有提出什么新观点、新思想,只是对法律发现的正式法源与非正式法源作了仔细、认真的梳理.应该说,正式法源与非正式法源结合起来,共同构成了法律发现的大致场所,由正式法源与非正式法源构成的法律发现的大致场所,尽管从逻辑上不能保证一定能找到用于裁判案件的法律依据,但在实践上基本上能够实现找到裁判案件的法律依据的愿望.

第四章“法律发现的路径分析”.在这一章,笔者借用“路径分析”方法,描述性的分析了法律发现在司法实践中的大致过程及方向,并将法律发现的路径概括为:“阅读案件事实←→概括案件事由←→针对案件的部门法识别←→从法律规范到裁判规范”,而各个路径间之所以用“←→”而不是“→”,是为了说明前后相继的两个路径之间及其所有路径相互之间,都不是从“前”到“后”的单向的简单位移,而是双向或多向间的互动交流,此即法律发现之“目光往返流转”.法律发现的上述路径描述是笔者提出的,或许存在一些缺憾,但愿能成为大家批评、质疑的靶子.

第五章“法律发现的常用方法”.任何方法都有其层次性,都只是方法体系中的一环,都可归于更高层次方法的一种,也可进一步细化为更加具体的方法.如同法律解释方法,包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释方法等一样,法律发现也应当包括一些更加具体、细化的方法,面向实践的法律发现研究不能不回答法律发现的具体方法问题.基于这一认识,笔者在这一章系统梳理了法律发现的常用方法,主要包括:涵摄与归属、等置与类推、找法与造法、比较与衡量等法律发现的具体方法.这些法律发现的具体方法,有学者也作过一些阐释,但至今还没有人做过系统的梳理与阐释,本文在这一章作了尝试.

第六章“法律发现的主要规则”.法律发现的规则本不是一个新问题,有许多学者在这方面作过系统的阐释,诸如有学者提出法律发现的规则主要包括:主要法源先于次要法源;规则先于原则;下位法先于上位法;特别法先于一般法;程序法先于实体法,以及解决法律冲突的技术规则,诸如原则优于规则;上位法优于下位法;新法优于旧法等.但在笔者看来,这些并不是法律发现的规则,而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范进行选择适用时所应遵循的规则.法律发现的规则应是法官等法律人针对案件进行法律发现时所应遵循的行为准则,即法律发现的规则应是法律发现过程本身应遵循的准则,这些规则主要包括但不限于:三大类案件区别规则、现行有效法体系内发现法律规则、穷尽制定法规则、存疑说理论证规则、最密切联系规则等.

第三至六章是面向实践的法律发现研究的主体部分,也是体现笔者创新性的主要所在.本文的创新点有:一是系统梳理了法律发现的学说史,从而使本文的研究有了深厚的历史积淀;二是分析阐释了法律发现的路径和常用方法;三是总结提出了法律发现的主要规则,从而为面向实践的法律发现提供了理论指导.

受本人能力和时间所限,本文的不足也是明显的:一是对法律发现的路径分析主要是一种描述性的分析,欠缺学理上的阐释;二是对法律发现常用方法的阐释遇到了语用学上的困难,特别是在找到相近或相关的法律依据,为什么选择A而不选择B或C时,本文并没有给出有说服力的回答;三是对法律发现主要规则的总结能否得到学界认可尚未而知.

第五篇法律方法论文范文格式:“把法律作为修辞”理论研究

十八届四中全会《决定》对加强和规范“法律文书释法说理”、“人民群众参与司法、司法公开、司法说理和论证”以及“杜绝司法的暗箱操作”等提出了明确要求.法律修辞学目前也是我国法律方法论研究的热点问题之一.但如何根据法治思维和法治方式进行法律修辞法律修辞学有哪些具体的修辞方法法律修辞学与传统的法律方法论、法教义学存在哪些关联法律修辞的运用是否必然会破坏法律的权威,导致法律的不确定性我国刚刚兴起的法律修辞学研究还未着手探究这些具体的问题,一般学者对法律修辞学的介绍和建构遵从的主要还是新修辞学的理论进路.新修辞学对听众认同、合理性和可接受性的强调和追求以及建构的论辩型式体系,凸显并使法律思维回归到了其原本的语境性、对话性和论辩性,但却导致了法律修辞学与法治、法教义学和传统法律方法论的结构性冲突.与之不同的是,“把法律作为修辞”理论是陈金钊教授通过其一系列论著所建构的一种独特的、具有明显法教义学倾向的法律修辞学理论.“把法律作为修辞”理论主张,法律修辞要尽量根据法律自身的规范性要素说服听众,法律修辞的主要目的是法律论辩的合法性.法律修辞与法治不仅不存在矛盾,反而法律修辞是维护法律权威、克服法律的碎片化、建构法治思维和法律话语的“根本出路”.在具体的修辞方法上,该种理论主张,必须根据法律概念、法律规则、法律原则、法学原理、法律学说、法律方法等构成的法律概念体系和法律词语体系进行说服和论辩.法律修辞方法并不反对使用法律解释、法律推理、价值衡量等传统法律方法,反而必须通过这些方法进行法律修辞.法律的权威和法学的教义学范式决定了,法律修辞学不能仅仅追求听众的可接受性和论辩的语境合理性,而且必须兼顾和融合法学的体系性思维和问题性思维.法律修辞学需要尽量从法律体系本身寻找发现和建构论辩前提和修辞方法的规范性要素.因此,在我国当下法治改革的宏观语境下,“把法律作为修辞”具有独特的实践和理论意义.一方面,这种理论为研究如何进行法律修辞、建构法律修辞的具体方法以及法律修辞学的完整体系提出了极富洞见和启示意义的理论参照.它既能契合我国法治改革对严格司法、统一法律适用标准的要求,又能通过规范性的法律修辞方法引导法律文书的“释法说理”、民众的司法参与、司法公开、司法说理和论证.这种理论有助于法律修辞兼顾法教义学的立场和传统修辞学的修辞图式从而法律修辞学在合法性、合理性和可接受性之间的动态平衡.另一方面,这种理论是中国学者从自身的理论体系出发所自觉建构的一种法律修辞学理论,但它却与大陆法系主流的规范性法律修辞学理论颇为接近和契合.它可以促使法律修辞学从对修辞语境、论题性思维、听众理论以及法律可辩驳性的过度依赖中解脱出来,并将法律体系的规范性要素作为法律修辞的论据,从而有助于法官等既能实现对法律听众的说服,又能维护法律意义的安全性、稳定性和可预测性.因此,“把法律作为修辞”理论是我国当下法律修辞学研究中一种重要的而不可回避的法律修辞学理论.在该理论的基础上进行法律修辞学研究,可以略去一些不必要的理论争议,直接切入法律修辞学的核心问题,从而建构一种既能维护法治又能说服法律听众的完整的法律修辞学体系及其具体的法律修辞方法.但是,“把法律作为修辞”理论也难以摆脱它的理论缺陷:它对自身的理论构成和理论进路始终为进行充分的理论证成,其建构的法律修辞学体系和法律修辞方法也缺乏应有的完整性、精致性和清晰性;它没有遵循法律修辞学“修辞发明”和“修辞论证”的二分模式,导致其理论体系中的论辩前提和修辞方法缺乏明确的理论界分.虽然“把法律作为修辞”理论一直在反复强调要进行法律修辞的“谋篇布局”,但它却对如何进行法律修辞的“谋篇布局”语焉不详.本文在对“把法律作为修辞”理论进行理性证成、各种限度的分析以及体系性重构的基础上分别建构了法律修辞学的论辩前提理论、修辞方法、“布局”理论以及法律修辞的表达理论,并根据传统的法律方法规则、程序性法律论证规则和法律教义学理论将法律修辞方法转换成了更加精致和更具实用性的法律修辞规则.本文共包括七个部分,每一部分的具体内容如下:导论交代了本文的问题意识和研究意义,介绍了国内外法律修辞学的研究现状及其存在的问题,并说明了本文的研究方法、研究思路和论述框架.第一章对“把法律作为修辞”理论的缘起、基本构成及其理论和实践意义进行了概述.“把法律作为修辞”理论缘于作者对我国法律修辞学研究现状的批判性反思,并且也与作者的“法治反对解释”、司法克制主义以及法律方法论观点存在着理论上的延续性和融贯性.“把法律作为修辞”理论中的法律修辞可以界分为作为法律话语的法律修辞和作为法律论辩的法律修辞.“法律作为修辞”的价值立场包括合法性、合理性和可接受性.“把法律作为修辞”理论的修辞方法包括具体的修辞方法和修辞的“谋篇布局”.在我国当下法治改革的背景下,“把法律作为修辞”具有重要的理论和实践意义.第二章对“把法律作为修辞”理论的涵义、价值立场和修辞方法进行了相应的证成,剖析了“把法律作为修辞”理论的合理性.法律话语意义上的法律修辞可以根据古德里奇的法律话语理论、分析修辞学和实质修辞学获得证成.法律论辩意义上的法律修辞可以根据实践修辞学、古典法律修辞学和新法律修辞学获得证成.“把法律作为修辞”的合法性立场可以根据实质法治观、德沃金的“整全性法律观”、麦考密克的法律修辞学以及法教义学获得证成.“把法律作为修辞”的具体修辞方法可以从佩雷尔曼、Wolfgang Gast、 Fritjof Haft等人的法律修辞学理论以及法教义学的基本立场中寻找到相应的理论共鸣和支持.“把法律作为修辞”理论之所以主张“谋篇布局”,可能的原因和理由在于:.寻求论辩参与人的理解和认同;体系性思维和问题性思维的实质交错;法律论辩的相干性以及论辩前提的开放性和可辩驳性.第三章分析了“把法律作为修辞”理论的瑕疵或未完全性.尽管“把法律作为修辞”理论的观点和核心构成可以获得相应的理论证成,但是在具体的建构进路和论证上还存在某些瑕疵:对法律修辞的界定经常游弋在“法律话语”和“法律论辩”之间,没有形成清晰的理论脉络和理论体系;对合法性、可接受性和合理性的界定具有一定的模糊性,无法彻底消除这些价值立场的潜在冲突;所建构的各种法律修辞方法尽管可以构成法律修辞的图式,但却难以转化为真正的法律修辞方法或法律修辞图式;其主张的“谋篇布局”虽也能归入修辞布局的范畴,但它并非修辞布局的完整形态,而是一种残缺的并具有内在缺陷的布局理论.第四章根据前言的法律修辞学理论对“把法律作为修辞”进行了整体重构.“把法律作为修辞”理论之所以能够进行这种重够,因为,一方面,法律修辞学的理论要素蕴含了对法教义学的需求,另一方面,法律方法论和法教义学对法律修辞学的构造也具有不可或缺的构成性意义.作为重构的前提,“把法律作为修辞”的概念及其价值立场需要进行重新界定.根据“修辞发明”和“修辞论证”的二分,在“把法律作为修辞”理论修辞方法的基础上分别重构了法律修辞的论辩前提理论、修辞方法体系、修辞“布局”理论以及法律修辞学的“表达”理论.第五章为了修补和完善“把法律作为修辞”理论的修辞方法,建构了法律修辞规则体系.法律修辞方法的运用既要遵守传统的法律方法规则,也要满足法律论辩的程序规则以及法教义学的规范性要求.为了保证修辞者根据法律要素进行论辩,约束论辩各方的修辞行为,法律修辞方法需被转化为或重构为各种法律修辞规则.法律修辞规则具有特定的内涵、价值和功能.它不但可以为法律修辞学确立相应的法学范式,促成法治的要求在法律论辩中动态地实现,而且有助于体系性思维和问题性思维的兼容,促成论辩双方更迅速地达成共识.法律修辞规则的构造需要要遵循合法性、合理性和实用性三种原则.法律修辞规则的体系由基于规则的修辞规则、基于规则外要素的修辞规则和基于推论的修辞规则这三种修辞规则共同组成.第六章以甘露案再审判决书为例展示了重构后的“把法律作为修辞”理论的具体应用,即判决书修辞.判决书修辞的主要步骤分为开题、论证和布局.开题需要围绕个案的法律争议点,结合论题学和决疑术的问题性思维与法教义学的体系性思维寻找、筛选和建构论辩前提.判决书修辞的论证需要特定法律修辞规则的指引适用法律修辞方法.为实现最佳的说服效果,判决书在说理中还需要根据个案的修辞语境、听众的反应选取适当的修辞布局.只有遵从法律修辞的论辩前提理论,依照法律修辞规则以及修辞“布局”的指引,才能避免法律修辞中的任性和恣意,实现说服听众和法治权威或法教义学的完美融合.

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