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民事法律关系论文范文参考 民事法律关系毕业论文范文[精选]有关写作资料

主题:民事法律关系 下载地址:论文doc下载 原创作者:原创作者未知 评分:9.0分 更新时间: 2023-12-27

民事法律关系论文范文

论文

目录

  1. 第一篇民事法律关系论文范文参考:第三方物流民事法律关系研究
  2. 第二篇民事法律关系论文样文:民事法律关系网络论
  3. 第三篇民事法律关系论文范文模板:民事法律关系理论继受研究
  4. 第四篇民事法律关系论文范例:规范出发型民事审判方法的理论与实践
  5. 第五篇民事法律关系论文范文格式:夫妻财产关系法律适用研究

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第一篇民事法律关系论文范文参考:第三方物流民事法律关系研究

20世纪80年代以来,随着经济发展的全球化、信息技术的革命化和社会分工的精细化,第三方物流作为一种全新的产业开始发展壮大,在促进世界经济繁荣的同时,也深刻影响着人类的生活,在我国逐渐发展成一项支柱性产业.随着第三方物流外延和内涵的不断拓展,涉及的法律问题和法律关系日益复杂,物流服务活动中的权责争议也越来越显现.遗憾的是,在这一重要经济活动的喧嚣前行面前,法律和法学却略显沉默,相关法律的缺失和法学研究的滞后,使第三方物流市场主体的权益难以得到充分保护,也严重影响和制约了这一行业的健康规范发展.当前,是一个更为强调打破专业壁垒,实行所谓“科际”整合的时代.学科间的互相借鉴是学术前进的一大动力,法学当然也不例外.无论从理论还是实践的角度,作为一门成熟学科的法学,都有必要对第三方物流这一现象进行关注和回应.本文综合运用法学、管理学、经济学等学科的知识,以民事法律关系为切入点,对第三方物流的主体地位、客体特征和行为内容进行了系统研究,力图解剖这一经济活动的行为特征和法律属性.同时,通过比较分析和实证研究,对物流服务的合同性质、归责原则、法律风险及防范进行了研究,提出了完善物流法律体系的建议.

本文所指的第三方物流,是国家《标准物流术语》认定的“由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式”.除引言和小结外,本文共分为六章.

第一章对第三方物流的相关概念、历史演进及意义、特征等基本理论作了比较全面的介绍.通过对物流与生产、流通、经营等其他经济现象的比较,以及物流概念演变路径的介绍,阐释了第三方物流产生的必然性和重要性.在分析与第一方、第二方、第四方物流区别的基础上,概括了了第三方物流的多方主体、营利目的、提供物流服务等特征,指出该经济活动实际上是以合同为导向的法律行为,为本论文定下论证的基调.

第二章对第三方物流民事法律关系的主体进行了研究.在介绍第三方物流不同类型之后,对资产型物流、*型物流、复合型物流等运作模式的特点和优劣势进行了研究和分析,为第三方物流市场主体的培育和发展方向提供了借鉴.同时,在委托*关系的框架下,对货物供需方的委托人身份、第三方物流运营人的受托人地位进行了分析,从国际货运*中无船承运人的角度,对物流运营人在非显名*中的法律地位和风险进行了解析,提出了完善准入机制的建议.

第三章系统研究了第三方物流民事法律关系的客体.指出其唯一的客体就是物流服务行为,且随着供应链理论的出现,内涵和外延日益复杂和多元.对采购与销售、运输、仓储、搬运和装卸、流通加工、配送、国际货运*、供应链管理与咨询等客体种类的特征进行了研究,某种意义上也深刻揭示了第三方物流的独特性和复杂性,使立法的完善显得更加必要.

第四章以物流合同为视角,对第三方物流民事法律关系的内容进行了研究.论证了外包协议这一物流合同的基本形态及设计原则,在考察各种学术观点的基础上,指出第三方物流合同的本质特征是非典型的混合合同,对其归责原则和法律适用进行了研究和探讨.对委托人、物流运营人的权利和义务进行了类型化的梳理.

第五章对第三方物流运营人面临的法律风险及其防范进行了研究.通过典型案例的实证分析,指出在法规缺位、滞后和社会信用机制不健全的环境中,第三方物流运营人在合同签订、履行等诸多环节面临法律风险,提出提高企业内部管理水平、建立良好的信用合作关系、加强信息化管理等具体防范建议.同时,对保险市场滞后于物流市场需求的现状和原因进行了分析,抛出了培育良性发展的物流保险市场这一新的课题.

第六章对在前述研究和分析的基础上,提出了完善我国物流法律体系的建议.在分析现有物流法律局限性的基础上,对物流立法的价值追求和基本原则进行了阐释,指出在制定全国物流发展纲要、推进物流标准化建设的同时,提出了我国第三方物流立法的基本思路和框架建议.

第二篇民事法律关系论文样文:民事法律关系网络论

一、写作目的、主旨与研究方法

笔者在对民事主体、婚内债务承担、直索责任等民法制度以及连带债务与“不真正连带债务”的关系、揭开公司法人面纱法理的适用等等具体问题的分别研究过程中,认识到阻碍这些研究取得突破的一个共同问题是现有民事法律关系理论自身有一定缺陷.只有解决了后者存在的问题,有关的具体研究才能有突破.

现有的民事法律关系理论存在若干不足,主要表现在对民事关系与民事法律关系的关系认识不到位,以及对民事法律关系的研究选取了孤立化、个别化、静态化的研究视角,对民事法律关系相互之间的联系注意不够,使得民事法律关系这一基本的民法调整工具的使用效果有所局限,也在一定程度上困扰了若干民法制度的研究、制定与适用.

针对这一问题,本文提出了一种新的理论——民事法律关系网络理论.该理论的基本内容包括:1、民事法律关系与社会生活中实际存在的民事关系之间存在总体上的对应关系,后者总体上具有网络化特征,因此前者也需要具备一定的网络化特点,2、民事法律关系的网络结构具有动态性、延伸性、立体多维性等具体特点,3、民法以民事法律关系网络整体作为调整民事关系的法律手段,具体的民事法律关系总是与一定范围的其他民事法律关系协同起作用的,4、由于技术原因,不可能对所有的民事法律关系一起予以考虑,因此,民事法律关系网络结构主要是一种民法观念,实际起作用的是这种观念之下一定范围之内的具体民事法律关系之间的联系.

运用这种理论,本文对民事主体制度、连带债务与“不真正连带债务”、已婚者的财产地位(尤其是婚内单方债务问题)、揭开公司的法人面纱等等多个民法制度与问题进行了新的、比较成功的解读和阐释,同时反过来也对这一理论作了进一步梳理与论证.本文的结论是民事法律关系网络理论应当成为民法学基本理论的组成部分.

另外,出于理论联系实际考虑,本文也着力运用新的理论对相关具体问题的处理提出了比较详细的解决方案.

二、文章结构及各部分主要内容

本文除引言与结论外,分为四大部分,共十章.

第一部分为“民事法律关系网概说”,包括第一章和第二章.本部分介绍了本文研究的切入点,以及新理论的由来与大致框架.

第一章从“民事法律关系与民事关系的关系”以及“民事法律关系的作用特点”这两个问题入手,揭示了现有民事法律关系理论之主要不足.

第二章首先分析了社会生活中民事关系的基本特征,结论为民事关系之间往往是相互联系而起作用的,或者说,民事关系是以网络化的形式在起作用,民事关系之间存在联动效应.在此基础上,本章以民法必须适应其调整对象具体特点的基本法理为依据,主张和初步论证了民事法律关系之间也存在网络化关系,并进而提出了民事法律关系网络理论的概念与基本框架.本章指出,民事法律关系与网络结构之间不仅应当建立适当的联系,而且已经建立了一定的联系.从时间维度上看,民事法律关系之间的串接链条是无始无终的,民事生活流动不止,则民事法律关系演进不绝.同时,民事法律关系之间的联系具有立体性,多维性.民事法律关系也是以网络形态对社会生活发生作用的,不能割裂民事法律关系之间的联系.但是,对民事法律关系相互联系的处理有一个辩证原则,既要正视其相互联系的存在,又必须注意防止将民事法律关系的个性特征完全淹没于甚至消灭于普遍联系的海洋中.

第二部分为“民事法律关系网的节点——民事主体资格论”,包括第三章、第四章和第五章.本部分运用民事法律关系网络理论对民事主体制度作了新的解读与阐释.

第三章“民事主体资格基本问题”,在梳理了民事主体制度所涉基本概念的基础上,着重论述了民事主体资格要件问题.本章对有关民事主体资格要件的现有各种理论进行了检讨,并对“权利义务集散点”理论进行了网络论解读,提出了关于民事主体的“节点”理论,即:民事主体就是民事法律关系网络中的网络节点,民事主体的判断标准就是特定的社会存在在实际社会生活中是否被用于比较固定地充当利益流动的集散点,在社会生活中的利益流动被确定为民法上权利义务的同时,社会生活中的这些利益集散点也就应当被确定为民法上的民事主体来承载、附着这些权利义务.本章指出,每一个民事法律关系单就其自身来看固然只能是线段式、片断式的,但每一个民事法律关系都必然是置身于法律关系网络的海洋中最终通过网络的整体运作来实现其功能的,因此,民法上没有所谓的终极主体,每一个主体都只是过程与环节,人也好,组织也好,实体也好,在民法的范围内都是在这个意义上、这个框架中获得其意义、实现其价值、达成其目的的,民法如果起到了这样的效果,也就实现了自身的功能,从而民法上的相关制度(包括主体资格制度)也就完成了各自的任务,至于人与非人存在之间的实际差别没有在主体资格制度中得到强调甚至得到反映,则都不是一个重要的事情.

第四章“法人制度论”,以非自然人民事主体资格为核心,探讨了法人本质、法人要件等法人制度核心问题.本章运用民事法律关系网络理论分析指出:关于法人本质的传统论争——即所谓法人拟制说与法人实在说的交锋——已经过时,以“四要件说”为代表的关于法人要件的传统理论也不能真正解决问题,“四要件说”中的任何一个要件都没有真正触及问题的本质,都不足以作为法人的真正要件使用,法人的本来意义就是非自然人民事主体的别称,法人与自然人一样,都是民事法律关系网络结构中的节点,凡具有固定的“背景关系”从而能够代表和联系特定的法律关系群去与其他法律主体或者其他法律关系群打交道的那些非自然人社会存在,都是法人,我国法律上所认可的法人是独立责任型法人,在我国法律采这种立场的背景下,前述法人概念具有理论意义,它适用于针对“民事主体”尤其是“非自然人民事主体”这一概念的任何分析,而从这一概念中刨开法人(独立责任型法人)之后的其他民事主体,即我国现行法上所谓“其他组织”.

第五章“实践中与民事主体资格有关的几个具体问题”,针对法人分支机构是否具有民事主体资格以及如何处理其诉讼地位,以及业主委员会、村民委员会等组织的民事主体资格等司法实践中争议颇多的问题,以网络理论作了分析.本章的结论是这些组织都属于“其他组织”,具有民事主体资格,但其他组织尤其是其中非营利性组织仅在特定范围之内才能保持其背景关系,从而仅在特定范围之内能够作为民事主体出现.

第三大部分“民事法律关系的联结”,包括第六章、第七章和第八章.本部分在梳理民事法律关系联结情况的基础上,对于其中两种在司法实践中有重要意义的联结作了重点分析.

第六章对民事法律关系的联结情况作了一个总体梳理,区分为内生于民法体系之内的联结、当事人的法律行为导致的联结、客观因素导致的联结、综合因素导致的联结四大类,对每一类的典型情况作了简要介绍和分析.

第七章以民事法律关系网络理论为工具对连带债务与“不真正连带债务”作了新的解读.关于连带债务及“不真正连带债务”,理论上以及实践中多有误识,主要表现在:1、对连带债务的适用范围加以不恰当的限缩,严重制约了连带债务的作用发挥,2、割裂连带债务与“不真正连带债务”之间的统一性,人为制造法律适用上的麻烦.本章分析指出,连带债务是由履行效果上的连带关系所联结起来的诸个债的关系,“外部效力”才是连带债务的“质”,连带债务的落脚点是债权人可以做什么、怎么做,而连带债务的“外部效力”也仅是债权人权利的对称面,因此,连带债务绝非仅限于法律以及当事人约定中使用了“连带债务”之类明文的情形,从网络理论的角度可以清楚地看出,“不真正连带债务”与“真正的”连带债务之间具有实质统一性,本文反对区分这两类债务,连带债务是一种合并、拆分民事法律关系的常用法律工具.

第八章以民事法律关系网络理论解读了直索责任.在网络理论中,直索责任具有比较广泛的运用,指的是基于特别的理由,法律要求原本对权利人没有直接的责任的当事人对权利人直接承担责任.直索责任是法律发展的产物,它使法律的实际运用大大突破了单个法律关系模型的使用效果,也大大优于将不同的法律关系分别处理之后再将其结果自然累积的“原生态法律适用模式”,质言之,它实现了相关法律关系的整合而使复数法律关系得以作为“一个法律关系”予以处理.直索责任在法律上出现的事实,也是民事关系网络理论的重要例证,本文主张尝试将其作为一般化方法来运用.本章具体分析了其中的两方面例子,即产品责任中的直索责任与建设工程承包领域的直索责任.

第四部分“民事法律关系网络理论在司法实务中的适用”,包括第九章和第十章.

第九章讨论了“司法整体化处理要求与个别性法律关系的冲突与调和”.本章指出,司法行为既是法律适用行为,更是职权处理行为,它要求案件的处理结果具有最大的正向价值,不仅要顾及实体法的具体规定,还要使当事人私人利益与社会总体利益得到平衡兼顾,由此,司法过程中不能局限于对民法具体制度规定的狭隘理解而严守所谓“一案一诉(一关系)”的做法,而需要正确认识诉讼标的的相对性,根据具体案情灵活处理一个案件中需要涉及和处理的法律关系的范围.

第十章是民事法律关系网络理论适用举例,以已婚者的财产地位、特许经营对外民事责任、揭开公司的法人面纱以及连带债务在司法实务中的处理这四个方面问题为例,讨论了民事法律关系网络理论在司法实务中的适用及相关技术问题.关于已婚者的财产地位,着重谈到对婚内个人债务的处理规则及其网络论解读,指出夫妻财产在事实上的难以区分性是相关规则的真正基础.关于特许经营对外民事责任,着重阐明民事主体“背景关系”判断方面的重要原则,即以公平和诚信原则为基础的外观原则.关于揭开公司的法人面纱,本章论述了司法实践中能够真正适用这一法理以及相关制度的具体方法,指出这一法理的真正基础是法人背后的人破坏了法人背景关系的存在条件从而导致背景关系失效,使得自己丧失了法人这一独立责任节点的有效遮挡而直接暴露于法人的债权人面前.同时,本章指出,法人作为一个独立节点的核心问题与本质要求是保持法人财产的独立性,它是揭开法人面纱问题的真正关键.关于连带债务,本章主要讨论了其在司法实践中需要考虑的一些技术性问题,通过对这些问题的解决,促进连带债务这一民法常用工具的有效利用.

最后是结论部分,简要回顾了本文的主要内容,指出其主要成就与主要不足.本文的主要成就在于提出了理解和运用民法的一种新角度、新理念、新思维,即民事法律关系网络理论,并运用这种新理论对民法学上多个难题做出了比较令人满意的解答,丰富了民法学基本理论,为民事立法以及民法适用提供了新的理论观点.不足之处主要是相关研究还仅具雏形,有待于进一步深化.

三、本文的创新与不足

目前尚未见到其他论著提到过民事法律关系网络理论这个概念或者阐述过类似观点,因此本文的基本观点具有创新性.这种理论对于理解、设计和运用民法概念与民法制度提供了一种新的、有用的视角、理念与思维工具.

首先,这一理论对于民事法律关系概念有新的解读,指出民事法律关系是一个具有相对性、模糊性从而具有强大包容力的概念,民事法律关系是以网络形态、整体姿态对社会生活发生作用的,不能割裂民事法律关系之间的联系.

其次,这一理论对民事主体制度有新的、独到的解读,提出民事主体就是民事法律关系网络中的节点,在生活关系被确认为法律关系的同时,生活关系网络中被用于固定充当利益流转节点的那些社会存在,也就被确认为法律主体.本文指出了现代民法上民事主体的技术性意义,以及其存在于民法世界的特殊方式——通过背景关系而直接、间接地相互连接.民法是以其技术性品格与特征服务于*道德上主体的,因此,在民法的世界里,至少就现代民法而言,没有所谓的终极主体,也不需要所谓的终极主体,所有的民事主体都存在和活动于无边无际、无始无终的民事法律关系网络中,将道德*上具有终极意义的主体从技术性、手段性、过程性的法律关系网络中抽离出来,能够更好地实现民法服务于道德*主体的终极功能.在这种框架之下,所有的民事主体就具有了一种统一性,所有的非自然人民事主体也就具有统一性,由此,法人与“其他组织”的区别仅取决于是否以及如何在非自然人民事主体(即广义法人)中间作出细分.

第三,这一理论能够较好地解读若干费解的民法具体制度,解决一些争议较多的民法适用问题.比如,新理论以民事法律关系网络中“多对一”结构的同一性阐释了连带债务与“不真正连带债务”的同质性,以已婚者同时具有自然人个体人格以及夫妻财产共同体成员身份这两个节点属性的事实解释了已婚者财产地位复杂性的根源,并对相关规则作出了新的解读,关于揭开公司的法人面纱法理以及现行法相关条款,本文依据新理论指出,公司作为民事法律关系网络中一个具有遮盖其背后利益主体效力的节点,其遮盖效力系以保持该节点合法的背景关系为前提,一旦其背后主体不能保持公司财产的独立性从而保持公司背景关系的有效性,则公司这一节点将丧失其遮盖效力,从而使公司背后的利益主体直接暴露于债权人的请求权面前.另外,本文以民事法律关系网络理论对特许经营对外民事责任问题作了简明而有说服力的解读,指出特许经营当事人(特许方与被特许方)共同的意识行为营造了共同的营业体外观,这一外观同时构成了民事法律关系网络中的一种特殊节点,而这种节点的背景关系应当首先根据其外观而不是其登记

第三篇民事法律关系论文范文模板:民事法律关系理论继受研究

民事法律关系(Rechtsverh(a|¨,)ltnis、Jural Relations),是民法的一种独特思维模式,是民法的核心概念和制度,学者们称其为私法的“第二个基本概念”、“民法的枢纽性制度”,民法学实际上即是民事法律关系之学.对于如此重要的制度和思维模式,我国民法学却一直欠缺深入系统的研究,特别是对于我国最初继受民事法律关系理论的过程和具体内容,迄今尚无专题性的研究成果.与所有其他事物一样,民事法律关系理论的产生和被接受也不可能一蹴而就,而最初继受的过程和内容却具有本源上的意义,如果不能正本清源,要真正理解和反思这一理论必不可能,于是,考证我国继受民事法律关系理论的正当性、合理性和必要性也就再清楚不过了.众所周知,我国继受大陆法系民法始于清末民初,这一历史进程不仅使我国与传统中华法制决裂并走上大陆民法之路,而且使我国民法学接受了民事法律关系理论的思维模式,进而使我国从此不可逆转地走上了德国民法之路,因而,考证和梳理清末民初我国继受民事法律关系理论的过程和内容就不仅仅在学术史研究上具有至关重要的意义和价值,而且对于我们深刻理解和准确认识民法制度本身亦具有重大作用.更重要的是,对于民法典和民法学的一些根本性问题,如民事法律关系这一思维模式是否仍然足以用来构造民法典和民法学,能否用私权取而代之,我们只有在理解的基础才可能正确反思,而理解的必要前提则是对民事法律关系理论学术继受史的研究.

本文共由九章组成,除导论和结语外,全文在逻辑结构上分为三大部分,分别论述清末民初我国继受民事法律关系理论的对象、过程和内容,此三部分的内在逻辑脉络如下:在明确民事法律关系理论研究之必要性和可行性的基础之上,本文首先考察了民事法律关系理论在其发源地德国得以产生的基础,以说明为何该理论仅能在德国而不能在其他国家生发.接着分析在其创始人萨维尼那里,民事法律关系理论是如何最终得以成为一项基本理论和思维模式的.然后,本文考察了民事法律关系理论在我国的继受过程.通过历史的考察,笔者发现,清末民初时期我国不是直接继受德国民法,而是中转日本间接继受德国民法,德意志民事法律关系理论亦是中转日本而为我国所继受.最后,本文通过对清末民初引进至我国的日本法学通论和民法学著作有关民事法律关系理论的论述的研究,考证了我国继受民事法律关系理论的具体内容.本文除了在大的框架脉络上遵循对象——过程——内容的论证结构外,各部分所辖各章亦存在着内在的联系,分述如下:

第一章导论.本章主要阐述了三个方面的问题:一是对本文所论法律关系与民事法律关系进行题解,以确立本文所论中心问题.之所以要首先进行题解,是因为在我国法学界,人们对法律关系、民事法律关系、私法关系等概念的使用还比较混乱,特别在是与大陆法系与英美法系的Rechtsverh(a|¨,)ltnis、Jural Relations等概念进行比较研究时,这种混乱就更加让人难以忍受,所以本文开篇进行题解就非常必要.二是考察我国民事法律关系理论的研究现状,通过考察,笔者发现,尽管大陆法系的学者们对民事法律关系理论在民法和民法学中的核心地位有高度统一的认识,但我国学者的相关研究成果却与该理论的崇高地位不相符合.三是比较分析民事法律关系与法理学上和公法上的法律关系,辨明民事法律关系理论是其他法律关系的重要理论渊源,并同时明确民事法律关系理论的平等、自由之特质.

第二、三章构成本文第一部分“继受对象论”.任何理论,我们只有追溯其赖以形成的历史背景时,才能真正为我们所理解,所以,在论述法律关系理论之前首先分析其产生的社会和理论基础,就不是不必要的.在第二章中,笔者从两个方面分析了法律关系理论产生的社会基础:第一,随着德意志国家统一的实现,法制的统一就化为一种强烈的政治诉求,这种诉求并不因理论界的争议而稍减.另一方面,迅速发展的德意志社会经济既是法制统一的受惠者又是强有力的推动者,其对于民法的统一有着更紧迫的诉求.面对着来自政治和经济等方面统一民法的强烈诉求,德国法学家们内部发生分歧,但受反对者萨维尼的影响,一大批伟大的德国民法学家,转向民法内核的构造,最终,法律关系理论被构造出来,成为整合和统率整个民法体系的内核,而后制定的《德国民法典》正是以此为内核而被成功地制定出来.第二,德意志民族长期缺乏自我意识和同质性,使德意志知识分子转向精神领域,试图在精神领域创建同质的德意志民族,这种历史的境遇使德意志民族形成了超强的抽象思维能力,接受罗马法教育的德国民法学家正是充分运用了这一天赋而抽象出法律关系理论,并将其作为民法的独特构造技术和思维模式.法学理论的产生固然有其社会基础,但更有其产生的思想基础,事实上,法学理论就是思想观念在法律和法学上的体现,所以在第二章中,笔者还通过梳理理性主义,特别是理性法思想的历史沿革,说明法律关系理论产生的理论基础.笔者认为,德意志的法律关系理论,一方面是理性主义的产物,德国民法学家们试图用人为构造出来的、抽象的法律关系理论来建构民法和民法学的体系,甚至树立起一种民法思维模式.另一方面,德意志的法律关系理论的建立也正践行着唯理主义重构社会、合理化行为、合理化制度的价值追求,其不仅规范现有社会关系,还试图为未来的社会关系提供一种交往模式.在明确了德意志法律关系理论产生的基础后,研究法律关系理论的产生和发展乃顺理成章之事,因而本文第三章分析了萨维尼法律关系理论的形成及其内容.通过对萨维尼法学思想和作品的研究,笔者发现,萨维尼的法学研究理路最终导向了以法律关系为核心的民法体系,无论是其对民法释义学的研究还是历史法学思想的确立,萨维尼都旨在建构一种具有统一内核的、逻辑严密的民法体系,法律关系理论就是萨维尼所找到的民法内核,其用法律关系理论将民法和民法学统一了起来,形成了一整套严密的结构体系,而这一最终成果即是其鸿篇巨制《当代罗马法体系》.

第四、五、六章构成本文第二部分“继受过程论”.第四章主要分析我国清末时期,时局艰困迫使国人睁眼看世界,历次的挫折使国人明白法制落后乃国势衰微之根本原因,于是引入西法、变法维新成为了历史的必然.这种历史的选择使我国与传统中华法制决裂,最终走上继受大陆法系民法之路.而在继受大陆法系民法的道路上,我国并不直接师法欧陆国家,而是向日本学习,不仅邀请日本学者来华立法、讲学,而且派出大量留日法科学生,经过这样的努力,我国不仅实现了立法继受日本民法——尽管《大清民律草案》并未成为正式的法律,而且也实现了学说继受日本民法学.第五章则着重说明我国继受日本民法,实际上继受的是德国民法,因为日本民法亦是继受自德国而来.在第四、五两章分析了清末中转日本继受德国民法的基础上,第六章对民国初期我国继受德国民法的过程进行了研究,特别是对民国的几次民法法典化运动的内在关系进行了重点分析,同时还专门对民国自主、直接学说继受德国民法的过程和原因进行了分析.总之,经过清末民初数十年继受德国民法的艰苦努力,我国不仅接受了德国民法制度架构,而且继受了德国民法的知识体系、基础理论和制度学说,以德国民法学的知识框架为基础和范本的我国民法学也逐渐成形,作为一个知识阶层的、接受德国民法学知识体系的民法学界也随之形成和壮大起来.

第七、八章构成本文第三部分“继受内容论”.由于我国学说继受民事法律关系理论,主要是通过法学通论和民法学两类著作进行的,因而本文第七、八两章就分别针对清末民初译介至我国的这两类著作进行考察.第七章着重分析了织田万的《法学通论》和梅谦次郎的《法学通论》,在第八章则重点分析乾政彦的《民法总则》和松冈义正的《民法总则》.通过这两章的分析,笔者发现,清末民初我国继受的法律关系理论具有以下特点:第一,法律关系从我国继受之初即是整个法学层面的概念,而非私法层面的概念.第二,法律关系是民法和民法学的核心,其是一种思维模式,是人们理解和解释法律现象的手段.第三,民事法律关系乃是法律规范私人生活关系的结果,但对于民事法律关系究竟是抽象的规范关系,还是客观的被规范了的事实关系,学者们有不同认识.第四,人与物之关系是否是民事法律关系,学说存在着较大的争议.第五,私权与民事法律关系的关系,在我国民事法律关系理论继受之初即相当模糊,学者们或者置之不理,或者不加论证地认为权利义务是法律关系之两面.

第九章结语:反思.在该章中,笔者主要反思了在民法学说继受史研究空白的时代背景下,学说继受史研究之必要,以及民法学之为“学”,内在要求我们回溯理论的源头,遵循情景思维的方法,研究民法学.在反思的基础上,笔者对全文内容进行了总结,并特别指出本文对民事法律关系理论继受的对象、过程和内容的研究,不仅为我们重新认识民事法律关系理论提供了历史源头,而且实践了一种新的民法学研究方法.

第四篇民事法律关系论文范例:规范出发型民事审判方法的理论与实践

十八届四中全会通过了《**关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是中国*历史上第一个关于加强国家法治建设的专门决定,它的问世意味着法治将在中国的国家建设和社会管理中发挥更大的作用.《决定》将“公正司法”作为依法治国的重要任务予以强调,强化司法并且是公正地司法已经成为当代中国的时代强音.由此也必然要求现代法学研究的重心转移到追求公正司法上来,重点研究如何规范法官在司法实务中的裁判活动和行为模式等对公正司法产生决定性影响的深层次问题.所谓“法学方法论”,就是在全面考察实践经验的基础上,对法官在司法实务中已经采用的和可能采用的方法加以抽象总结和系统化,提炼出一套具有规律性且能为广大裁判者所掌握和运用的操作技艺和行为模式,进而得以规范法官审判行为,保障司法公正.因此,致力于法学方法论的研究和实践,对于依法治国的实现具有重要的推动作用.考察我国法学方法的理论研究和司法现状,目前,法学理论界对于方法论的研究多聚焦于实体法而非诉讼法,即便是对诉讼法学方法(审判方法)的研究,也多是片断式的、非体系性的,而在实务界,法官们虽然在实务中自发形成了一些传统审判方法,但这些方法具有超职权、个体性、感性化等缺陷,难以胜任法治的现实需要和未来发展.应当说,传统的审判方式已经遭遇诟病和挑战,而迄今为止在我国的法学理论界又尚未形成一套科学的、成熟的、被普遍运用的民事审判方法.因此,有必要围绕“依法治国”这一基本方略、突出“司法公正”这一核心任务并依循“规范审判”这一根本路径,展开理论与实践相统一的审判方法论探索.规范出发型民事审判方法就是通过归纳、整理和筛选大陆法系相关诉讼理论以及我国司法实务中诸多知识和经验,并将其按照一定的逻辑框架组织起来的一套实体法与程序法相结合的,符合我国法制传统和现实发展的诉讼法学方法论.针对此种方法展开深入和细致的研究,将有助于促进司法公正和提升司法效率,有助于培养职业共同体和推动法学教育,有助于完善法律体系和深化法学理论,有助于推动市场经济发展和*政治建设.规范出发型民事审判方法是立足于对实践的总结,并引入国外成熟诉讼理论而提出,其创新之处在于较为完整地构造了我国的审判方法体系.关于此种审判方法的体系构建、法理基础以及实务运用等部分内容也已经发表在相关的学术刊物上,得到了学界的肯定,产生了一定的影响.如《我国民事审判思维方法体系建设探索》一文,发表于《贵州社会科学》2013年第10期,《规范出发型民事审判思维方法在借款担保纠纷中的具体运用》一文,发表于《贵州师范大学学报(社会科学版)》2014年第2期,《我国民事审判思维方法的构建与应用》一文,发表于《中国法律》2014年第4期,《规范出发型民事裁判文书的制作》一文,发表于《中国检察官》2013年第11期,《依法律行为发生的不动产物权变动纠纷之程序选择》一文,发表于《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期等等.本文的研究范围是“规范出发型民事审判方法的理论和实践”,全文共分为五章进行论述,并综合运用了比较分析、历史考察、系统研究、宏观与微观、程序与实体相结合等研究方法,其中,前三章是关于规范出发型民事审判方法的理论部分,后两章是实践部分.首先,文章从“审判方法”系属“民事诉讼法学方法论”之宏观思考入手,界定了规范出发型民事审判方法的含义和性质,并沿着诉讼呈动态向前推进的时空脉络搭建其体系化结构框架:以权利保护目的论为灵魂,以旧实体法说诉讼标的理论为脊梁,以要件事实论为血肉、以判决主文及既判力理论为归结.全文始终围绕这个体系化的结构框架,将零散的诉讼理论进行组织、整合,尝试构建概念清晰、条理清楚、逻辑严密的统一的完整的知识体系.同时,规范出发型民事审判方法坚持把上述基础理论融入到法官的司法实务中,将整个审判流程详细分解为如下步骤:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力.整个方法路径一脉相承,吸纳了实体法和诉讼法二者的基本要素,将“特定诉讼标的”、“要件事实审判”和“判决主文既判力”作为程序法与实体法结合的三大节点,实现“诉讼标的”与“请求权”、“要件事实”与“法律要件”、“既判力”与“判决主文”的互动衔接.论文还通过考察“规范出发型”和“事实出发型”两种审判方法的历史渊源,比较二者之不同方向、不同目的、不同对象,指出两种方法发生和发展于不同的文化土壤和社会基础,并结合我国诉讼之法系系谱和现实状况,提出我国审判方法的研究应以“规范”为出发点展开.同时,通过分析我国传统审判方法的历史成因和现实缺陷,比较传统审判方法与规范出发型审判方法在诉讼目的、思维逻辑理性、心证公开程度以及程序法与实体法紧密度等方面的优劣,进一步说明在我国构建规范出发型民事审判方法的必要性和重要意义.最后,论文亦用较大篇幅对此种审判方法的实务应用以及具体诉讼类型或可选案例展开了微观分析,对于实务中常见的物权请求权与债权请求权竞合、确认之诉与给付之诉的选择、合同之债与侵权之债的混同、裁判结果与诉讼请求的偏离等问题通过真实的案例分析加以了直观地说明.论文第一章是关于规范出发型民事审判方法的概述.方法,是通往某一目标的路径和手段.在法律领域采用的一系列关于法律运用和操作的路径和手段即为法学方法,将这些路径和手段组合起来进行抽象和系统的研究便构成法学方法论.现代法学方法论的研究范围主要包括:找寻法律的方法,解释法律的方法,事实判断的方法,事实与法律连接的方法和说理论证的方法等五个领域.规范出发型民事审判方法就是指法官在案件审判活动过程中,为了达成公正裁判案件的目标,遵循司法三段论逻辑演绎思维,以法律规范为出发点,将法律规范的内容与现实的案件事实联系起来并最终得出裁判结论所依循的路径、手段和办法.由于规范出发型民事审判方法就是对审判过程中涉及的上述五个领域的诸多方法进行系统的分析和整理,因此说,此种方法的研究属于“法学方法论”,它是服务于“法官适用法律公正裁判”之目标,以“司法三段论”为基本分析框架,以“民事诉讼动态程序”为研究视角的一种法律思维方法,具有体系性、阶段性和层次性等特征.在理论建构上,规范出发型民事审判方法将诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼法学的基本理论作为其法理基础,由此搭建起体系化的结构框架.如果将整个诉讼比喻成人,在诉讼目的这一灵魂或心脏的牵引之下,要件事实即为血肉,与诉讼标的这一脊梁骨肉相连,充实着人体轮廓内的有机部分,使整个诉讼过程呈现出有血有肉的生命存在,而既判力则是一个生命的完整终结.具体而言,规范出发型民事审判方法秉持权利保护之目的,由此决定了民事审判的出发点和归宿点是尊重个体的意志和选择,民事诉讼各项基本制度和审判活动都应以此目的为精神统领来进行理解和推进.在其指引下的案件审判范围(诉讼标的)即为旧实体法说,它在起诉到判决的整个思维过程中发挥着反映、结构、限定、检索、识别等具体的功能作用.紧接着,诉讼标的被具体化为要件事实,整个庭审活动始终围绕着要件事实声明主张,确定争点,提供证据,促成心证.最后,判决主文对原告诉讼请求给予回答,对当事人纠纷作出终局性判定.赋予判决主文既判力,是对审判过程和结果的严肃性的尊重,更是对司法权威的保障.在实务操作中,规范出发型民事审判方法又被分解为三个阶段多个层次:庭审前,法官通过原告提交的起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系,即特定案件诉讼标的,初步锁定案件的审判对象和范围,并在此基础上寻找法律基础规范.庭审中,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御,正确分配主张和证明责任,并在当事人所主张之事实和所依据之证据的基础上形成心证.庭审后,即由法官研究案件,作出裁判结论并宣判.在此阶段,法官将锁定诉讼标的,根据法官心证,认定案件事实并将认定之要件事实逐项涵摄到权利基础规范中,进而得出支持或驳回原告主张之裁判结果.又或法官在事实真伪不明之状态下,适用证明责任规则得出裁判结论.论文第二章是规范出发型民事审判方法与其他审判方法的比较说明.一般认为,法律思维中,主要采用归纳推理和演绎推理.通过大陆法系与英美法系诉讼之比较,会发现诉讼中存在着“规范”和“事实”两大核心要素,应从何者出发把握诉讼即构成了不同的法律思维模式.罗马法是法律包容了事实,诉讼以规范为中心展开,遵循演绎推理的逻辑框架,日耳曼法则是事实中蕴含了法律,诉讼以事实为中心发展,主要运用归纳推理.学界将之区分为大陆法系的诉讼观和英美法系的诉讼观,分别对应于“规范出发型”审判方法和“事实出发型”审判方法.在从规范出发之罗马诉讼制度下,actio既是行为规范又是裁判规范,诉讼之目的旨在保护法律所赋予的权利,即为“权利保护说”.在从事实出发之日耳曼诉讼制度下,诉是指对破坏社会和平的行为进行谴责,判决就是从诉中发现应适用的法(nomos)以恢复社会秩序,其诉讼制度的目的是谓“纠纷解决说”.与诉讼旨在保护权利抑或解决纠纷之目的相对应,进而发展出两类诉讼之间在诉讼标的、当事人、反诉、证据及证明责任、既判力等具体诉讼程序和司法制度上的差异.由于两种审判方法的分歧绝非仅为形式上的差异,更主要的是诉讼观和思维方式本质上的不同,因此说,就关涉二者本质部分内容而言,相互之间是难以实现简单嫁接的.同样,在我国的司法实践中,尽管许多法官并没有系统思考和总结提炼过什么是符合我国民事诉讼特征的审判方法,但不可否认的是,任何一个法官在实务工作中都会自觉或不自觉地、或多或少地运用一定的审判方法,本文将其归纳为“传统民事审判方法”.从历史成因考察,这些传统审判方法发端于20世纪80年代计划经济体制时期,具有浓厚的超职权主义色彩,并不契合市场经济发展之现实需求,从整体特征考察,这些传统思维方法具有自发性、隐蔽性和随意性等缺陷,日渐阻碍公正高效司法和法官职业共同体的形成.从思维方式考察,这些传统思维方法类似于归纳推理,但又缺乏英美法系所配置的严格的程序限制和保障,且不符合我国规范出发型诉讼之传统,难以推导出具有说服力的裁判结果,从运作实效考察,这些传统思维方法是实体的、静态的,难以将案件置入实体法与诉讼法交融的动态的“诉讼场”中予以考量.随着时代变迁,传统思维方法的缺陷也日益显现,难以胜任现实需要.那么,在当代中国,应当构建一种什么样的民事审判方法呢首先,应考察我国诉讼之法系系谱和本土化状态,由于我国民事诉讼法是借鉴大陆法系之立法体例制定,其生成和演进,深受规范出发型大陆法系之影响,从规范而非事实出发,既应是我国民事诉讼的本质特征,也应是我国法官在民事审判过程中展开逻辑思维活动的出发点,故论文采用“规范出发型民事审判方法”的提法并以“规范”为出发点展开对我国民事审判活动的方法研究.其次,还必须考察方法对政治、经济和法治发展的积极作用.此种方法通过对诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼的基本理论进行体系化的构建,明确了一条逻辑清晰的思维路径,有利于司法实务者的习得和操作,有助于法治精神的培育,更有利于市场经济发展和*政治建设.因此,较之事实出发型和传统审判方法,规范出发型审判方法应是符合我国历史和现实的较好选择.论文第三章对规范出发型民事审判方法的法理基础进行了详细论述.首先,民事诉讼作为人类的理性活动必然秉承着某种目的,即谓“民事诉讼目的”.民事诉讼目的理论是国家设立民事诉讼制度和进行民事诉讼实践的出发点和最终归宿,它统领着整个民事诉讼法学体系的构建,亦是审判方法体系化的灵魂.关于民事诉讼目的,国外先后出现权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、多元目的论等学说,国内亦有学者将我国现阶段民事诉讼目的归属为“维护社会秩序说”.规范出发型民事审判方法系从突出尊重当事人意志和保护私权的视角进行思考和构建,故采纳“权利保护说”.其基本考量为:诉讼目的应是与某一特定历史时期的政治、经济、文化发展方向最为契合的一种价值观念的反映,在我国当前的历史时期,市场经济和*政治的发展使得国民对主体平等、个体尊重和私权保护的呼声不断高涨,而反思我国的民事诉讼目的理论,长期以来过分强调社会秩序的维护,进而导致诉讼构造中色彩浓厚的职权干预,日益引发民众的质疑和不满.以保护实体权利为目的在我国的现实语境下有助于突出法治淡化人治,保障依法治国的实现.诉讼标的是当事人诉讼以及法官审理和裁判的对象.就如何界定诉讼标的,大陆法系先后出现了旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说等三大较具影响力的学说.规范出发型民事审判方法采旧实体法说诉讼标的理论.首先,我国民事诉讼具有“规范出发型”特征,作为其客体要素也只有从规范出发加以把握或解释才是现行法下正确的诉讼标的观.其次,采用旧实体法说诉讼标的理论有利于保持规范出发型动态审判方法各阶段和各环节理论的自洽性、连续性与和谐性,从而构建起体系化的民事审判方法.最后,采用旧实体法学说也符合当下我国的诉讼目的和司法需求.需要澄清的是,关于诉讼标的的概念,我国学界多界定为“双方当事人争议的民事法律关系”,即“法律关系说”.仔细考察,这种提法是不适当的,更不能将其与旧实体法说混为一谈.要件事实,是与发生某一法律效果(权利的发生、妨碍、消灭、阻止)所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实.要件事实理论就是在当事人主义诉讼构造下,以程序保障为原则,以辩论主义为基础,以促进双方当事人展开对等的明确的攻击防御为实质性内容的程序制度设计.要件事实论的主要实践内容为要件事实的检索,即法官依据法律规范来确定,在特定案件中要适用该法律规范应当具备哪些法律事实,进而产生特定的法律效果.证明责任理论与主张责任理论是要件事实论的两大理论支柱.证明责任理论被视为要件事实理论的实体法基础,证明责任的分配规则为要件事实提供检索方法,而要件事实之检索结果又是最终承担证明责任之对象和范围.主张责任理论则为要件事实论的程序法基础,当事人对要件事实的主张行为是适用证明责任的前提,对于当事人没有主张之要件事实,法院不得认定并作为裁判之依据.既判力是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力.它与诉讼标的和判决主文有着密切关系,大陆法系传统观点认为,判决确定内容即是判决主文之内容,在前受诉讼标的之限定,在后限定着既判力的客观范围,进而得出传统基准公式:“诉讼标的的界限等于判决主文中判断的范围等于既判力客观范围”.而有学者提出的既判力客观范围扩张理论实际上是打破了上述基准关系.笔者主张采取基准关系说来构建规范出发型民事审判方法.因为,从处分原则的本质中,我们得出诉讼标的的范围受当事人处分权的限制,进而又制约着判决主文的范围,即规范出发型民事审判方法的判决主文应限于对原告主张之实体权利或法律关系的回答,也即是对要件事实组合之法律效果的回答.而判决理由并非如此,其中往往包含了对案件的非主要事实等前提性或边缘性事项作出的判断,当事人有可能未对作出这种判断对象的争点予以严肃考虑并发表充分意见,如果让针对这种争点的判断产生拘束力,难免会对当事人造成突袭裁判的不利后果,这就我国当下法官和当事人的法律水平而言,是十分不利于权利保护和程序保障的.论文第四章是对规范出发型民事审判方法的动态步骤分解.实务中,此种方法将沿着如下路径层层展开:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力.首先,在“特定诉讼标的”阶段,法官通过起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系.有时,将民事法律关系具体化后即特定了诉讼标的,如请求确认某种民事法律关系存在与否的诉讼(确认之诉),而多数情况下则须将民事法律关系的内容进一步细化,与具体的实体权利(请求权)相结合,才能最终特定诉讼标的,如给付之诉.在特定诉讼标的后寻找权利基础规范,则是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开,也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必经桥梁.通过对权利基础规范进行分析,明确相应的构成要件和法律效果,即为要件事实阶段的审理做好了准备.上述路径亦可反过来验证当事人的诉讼请求和原因事实是否妥当以及法官在第一阶段的思维活动是否正确.“要件事实审理”阶段,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御.该阶段的核心任务是主张和证明责任的分配问题,即上述要件事实应当由哪一方当事人加以主张并提供相应的证据加以证明,二者一般保持一致.关于证明责任分配的学说,主要有两大考量标准:一是形式标准,指以既定的形式规范作为分配证明责任的明确标准,如法律分类要件说和制定法中有关证明责任分配的明确标准,二是实质标准,是指法官基于一定的参考因素,针对个案确定的证明责任分配标准,如利益衡量说.大陆法系通常采用前者,英美法系通常采用后者.规范出发型民事审判方法采纳以形式标准为主,实质标准为辅的法律要件分类说作为其证明责任的分配规则.在此阶段还需强调的是,正确整理争点是法官进行有效的诉讼指挥的关键,把握以要件事实为坐标的争点整理方法既是民事审判法官必须掌握的一项基本技能,也是民事审判思维的基本构成方法.“裁判结论”阶段,是法官对整个审理过程及其法律思维活动进行归纳和总结以得出审理结果的阶段,而裁判文书则是法官审判活动及其成果的重要载体.归纳起来,我国当前裁判文书制作中存在着诸多不足,如缺乏对诉讼请求变化情况及其权利请求基础的描述和分析,缺乏对当事人诉辩称对应性的判断,缺乏对争点的准确整理,缺乏判决理由与法律争点之间对应性的论证说理,缺乏引用法律条文与判决主文之间对应性的判断标准等等.规范出发型民事审判方法要求裁判文书的制作应遵循“一个逻辑框架,五项事实构成,六步判决理由”,即遵循司法三段论的逻辑演绎框架,涵盖原告的诉讼请求和原因事实、被告对应性的答辩、围绕要件事实的争点整理、围绕争点进行的举证、质证和认证、围绕要件事实进行的事实认定等五项事实构成,在理由部分完成六步推导任务:从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的,从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件(要件事实),从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件(要件事实),从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实,围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实,将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论.此种文书制作方法观点明确,争点突出,脉络清晰,有利于增加裁判结论的说服力和透明度,树立司法的权威,同时,将此种文书作为法官审判思维路径的物质媒介,使裁判结论具有了实质性的检查标准,有利于司法监督的具体落实,促进司法公开、公正.论文第五章是关于规范出发型民事审判方法的具体运用.本部分通过对司法实务中的一些疑难问题及其可选案例的对比分析,进一步说明规范出发型民事审判方法对实践的重要意义.例如,基于物权之返还请求权与基于租赁合同之返还请求权产生竞合时,前者的诉讼标的是原告关于物权返还请求权的主张,后者的诉讼标的是原告关于租赁合同返还请求权的主张,前者的权利请求基础为《物权法》第34条,后者则是《合同法》关于租赁的相关法条,前者原告需主张和证明的要件事实是:原告为权利人和物为被告占有,而后者之要件事实是租赁合同成立和租赁期届满或租赁合同解除.因此,虽同为主张返还原物,但若原告提出的请求权类型不同,有可能产生胜诉或败诉之完全相反的结果.论文第一节即通过对两起由于请求权选择不同而招致胜败诉不同结果的真实案例分析,说明司法实务中会经常出现请求权的竞合,但因二者的诉讼标的、基础规范及其要件事实并不相同,据此可能产生的法律效果完全不同,而规范出发型民事审判方法即是厘清此类请求权竞合纠纷的关键.接着,论文从最高法院公布的两起因借名买卖引发的房屋权属纠纷案件的相反裁判结果入手,分析其胜败关键在于法官对权属登记这一要件事实的把握不同.作为当事人,主张不同的诉讼请求和原因事实可能招致截然相反的裁判结果,同样,作为法官而言,不同的裁判思路也将造成同案不同判的现象.究其根源,就在于是否适用了统一的审判方法.其后,论文通过一起人身损害赔偿纠纷案的一、二审裁判,分析了司法实务中经常存在原告的诉讼请求看似单一,但实际发生合


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第五篇民事法律关系论文范文格式:夫妻财产关系法律适用研究

20世纪美国冲突法革命中,学者关注的领域集中于合同冲突法和侵权冲突法,夫妻财产冲突法问题在整个冲突法革命中很少被提及.造成这种情况的原因在于婚姻关系长期以来一直被视为是维系社会稳定的重要手段,常常和国家利益联系在一起,对于婚姻关系当事人来说,很难做出离婚甚至是分割夫妻财产的决定.此外,大陆法系和英美法系在属人法上分别坚持国籍和住所两种不同的连结点并且难以调和.婚姻关系的身份性以及两大法系对于属人法连结点的不同态度造成了夫妻财产关系法律适用的研究处于边缘地位.随着夫妻财产关系中意思自治原则的发展和属人法连结点的变化,这种乏人研究的情况有所改观.20世纪70年代以来,夫妻财产关系的意思自治在大多数国家得到了接受和认可;属人法连结点方面,惯常居所的出现亦在一定程度上调和了大陆法系和英美法系长期纠结的矛盾.意思自治以及属人法虽然得到了广泛接受,但是意思自治及其限制在世界范围内的发展趋势为何以及夫妻财产关系领域的住所是否已被惯常居所取代,都需要从理论和实践角度予以深入研究.

本文主要分为五章,主要内容包括:夫妻财产关系的法律冲突及其解决;夫妻财产关系法律适用的契约化及其限制;夫妻财产关系法律适用的场所化;夫妻财产关系法律适用的身份化;夫妻财产关系法律适用的发展趋向.第一章阐述夫妻财产关系的法律冲突及其解决.法律冲突的出现是因为不同法律对同一法律关系的规定不同,从这一概念出发,笔者认为之所以会出现法律冲突,原因在于:法律适用的方法不同、法律适用的渊源不同以及外国法具有域外效力.夫妻财产关系的法律冲突在不同阶段具有不同特点,从最初的本地法和意思自治选择的法律之间的冲突到属人法中本国法和住所地法的冲突,然后到住所地法的冲突等.这种不同阶段的法律冲突表明,属地主义、属人主义和当事人的意思自治在法律适用中各有侧重,而不同侧重的背后引领因素即是各国在夫妻财产关系上的不同法律规定、文化传统甚至*政治力量.夫妻财产关系的法律冲突可从以下路径解决:其一,海牙国际公约的解决路径;其二,欧盟区域条例的解决路径;其三,实体法的解决路径.

前两种解决路径相比,欧盟区域条例的强制力明显高于海牙国际公约.虽然欧盟区域条例的强制力增强,但其作为区域条例,在统一夫妻财产关系法律适用方面的作用仍然有限.实体法解决方面,美国注重保护夫妻的财产权益,大陆法系国家注重保护夫妻的平等地位,美国和大陆法系的不同做法表明大陆法系和英美法系在实体法方面的做法仍然存在分歧.

我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)虽然就夫妻财产关系的法律适用作出了明确规定,但是仍存在立法不完善以及立法空白的问题,例如第一,我国法律对于配偶选择法律的形式要求比较严格,即必须通过签订协议的方式;第二,配偶法律选择变更的立法空白,包括这种改变是否具有溯及力、这种改变是否会影响根据先前法律已经具有的财产权利以及是否会影响第三人的权利;第三,与第三人的关系上亦存在立法空白.因此,我国《法律适用法》就夫妻财产关系法律适用的相关规定虽然具有一定的时代进步性,但在具体条文的设计上仍存在较大的不合理性和不完整性,需要进一步予以完善.

第二章主要论述夫妻财产关系法律适用的契约化及其限制.夫妻财产关系法律适用的契约化表现在法律选择的方式、时间以及对于法律选择的改变等方面,即当事人可以明示方式、默示方式选择法律;当事人可以在婚前、婚后签订婚姻协议;当事人可以通过约定的夫妻财产制改变法定的夫妻财产制或默认夫妻财产制,只要当事人的选择没有违反法律的强制性规定.

这里需要强调的是对当事人默示意思的推定可根据客观事实判定,婚前和婚后协议应适用统一审查标准,当事人对于法律选择的改变不得损及其中一方或双方已经获得的财产权益.基于婚姻关系的身份性与合伙性,当事人的这种意思自治又要受到一定限制,身份性要求婚姻协议需要考虑一定的社会公共利益,而合伙性则要求婚姻协议体现夫妻双方对婚姻存续作出的平等贡献.因此,大陆法系和英美法系国家一般都规定了对婚姻协议的限制,而且两大法系的限制内容大体相同,包括实体限制和程序限制.

我国司法实践中经常出现的问题有意思自治原则的限制、婚姻协议的溯及力和变更以及婚姻协议中房产赠与行为、婚姻协议与第三人关系的法律适用等问题,《法律适用法》及其司法解释(一)对于上述问题均存在立法空白,此外,立法对法律选择的默示推定亦存在规定不明的问题.这种立法和司法实践脱节的问题迫切需要从立法和司法解释的角度予以完善.

第一,婚姻协议的溯及力和变更方面,婚后协议的效力可以溯及至结婚时,但这种溯及力要以当事人的明确意思表示为依据,同时这种溯及力不得损害婚姻协议当事人和第三人的合法权益.当事人可在婚前、婚后、一审法庭辩论终结前变更婚姻协议,变更的婚姻协议需要重新登记或公证,否则不得对抗善意第三人.

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第二,夫妻约定房产赠与行为的法律适用,当事人约定的法律需要满足不动产所在地的实际转让或登记要求,否则赠与行为无效;并且还需要考虑特殊情况下的法律适用,例如夫妻另一方对房产购买、增值作出的贡献,这时可以比较赠与合同准据法和不动产所在地法这两者谁更利于保护财产关系中的弱势一方,从而在两者中进行选择.

第三,婚姻协议与第三人关系的法律适用,作出法律选择的婚姻协议需要登

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