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第一篇民商法学论文范文参考：商事责任研究
商法上的许多重要问题和概念,似乎很容易惹上麻烦和质疑,商事责任即是这样的问题.研究者首先面对的是,该责任是否独立存在,与一般所提民事责任是何关系,基础怎样,适用的对象如何,有无特殊归责原则,责任有何特点等等.这些质疑虽然并不见得怎样深刻,但当下的商法学界也鲜有人予以系统的回答,这就是商法基础理论研究之现状.正如支撑商法存在的其他基础性问题一样,成为商法研究的薄地,似乎都没有形成丰富的足以回应质疑的理论成果.法律是一种社会规范方式,责任是规范的重要手段,也是法律规范具有较强社会规范效力的重要保障.各部门法相互区分应考虑的因素,除了包括其价值、功能、目的、所调整的社会关系外,还应考虑作为调整手段、机制的责任制度.正如传统的民事理念、原则和规则形成传统民事的处理和责任认定规则一样,经典的商事理念、原则和规则也必然形成特有的商事处理和责任认定规则.遗憾的是,我国理论和实践受民商不分之势强影响,商事责任的特殊存在始终未受到应有的关注.但只要进行简单的宏观理论思考和介入丰富的商事法律实践,民、商事责任之差异,又如影随行,无处不在,带来诸多困惑.凯尔森认为,一门科学必须就其对象实际上是什么加以叙述,而不是从特定的价值判断观点去规定其对象应该如何.实践决定法律,而不是逻辑决定法律.商法是典型的实践法学,与民法比较,基础理论本不深厚,商事责任就更无系统理论可资借鉴,这就不仅需要在研究中进行相关理论挖掘,更重要的是时常寻找商事司法实践的观照.围绕商事责任之基础论证与展开,本文共分五章:
第一章商事责任缘起论.以民、商法关系论争及带来的相关困惑为切入点,提出商事责任.之后,在总结、评析各家已有商事责任概念的基础上,提出本文的商事责任概念,即商事责任是指商事主体在经营活动和主体存续中因违反商事私法义务而产生的依法应予履行或需予容忍的义务.指出商事责任首先是一种商主体因违反私法义务产生的私法负担,要与公法责任划清界限,商事责任不仅涉及主体的对外营业责任,而且也将主体内部的部分法律关系作为商事责任的范畴,商事责任在消极意义上不仅有不利后果,也有容忍义务.接下来在已有研究成果的基础上提炼和概括了商事责任的特征.
第二章商事责任存在论.重在解决商事责任的存在基础问题,而回答这一问题的关键是民商法之差异.本文认为,商法不是民法的特别法,商法和民法是兄弟关系,同属私法.在与民法比较的基础上,厘清了商法的独特性,即基本回答了商事责任独立存在的依托问题,因为法之独特性决定法律责任之独特性.民法和商法有诸多差异,本章只对基础性的几个差异作了重点论述.第一,根据起源的比较,从历史的角度检视了商法和民法不同的产生背景和社会条件,得出二者存有不同的脉系.第二,根据民、商法对经济关系的适应性差异,从经济学角度指出民法是简单商品经济的适应法,而商法是高级商品经济的适应法,在调整商品经济运转上,民法是一简单齿轮,商法是一高级齿轮,是二者的相互咬合运动共同维持着私法在商品经济社会的重要规范地位.第三,价值取向是不同部门法区分的重要根据,决定着法的基本原则、制度构成、理论结构、调整机制等多方面的内容.本文提出民法的价值取向是公平优先,商法的价值取向是效益优先.第四,根据民、商法调整对象在主体、行为、外在特征等方面的差异论证了商事关系的独特性存在,完成了商事责任相较于民事责任独立存在的商法学基础论证.
第三章为商事责任原理论.旨在寻找支持商事责任独特存在的法理根据、制度根据,并在对民事过错归责原则反思的基础上回答商事归责原则之独特存在.本章首先通过法律责任的哲学根据阐释,表明不唯私法责任包括公法责任在责任根据上都能与理性约定、意志自由和行为选择自由直接或间接联系在一起,从而批判了部分私法研究者将责任根据过多集中于上述方面的努力,对在责任研究中过多将意志自由等作为责任区别和特殊性的理论说明意义提出质疑,指出民、商事责任之区别需另寻他途.之后,在批判功利论、道义论作为区分部门法的思路后,指出部门法责任制度之区分,只有在深入责任制度的价值追求、目的功能、责任根据以及具体调整机制等基础上才较容易形成.据此,本文从主体地位转变带来的风险负担分配、责任功能的诉求与责任理论的偏好、道德因素的渗透到道德与责任的分离、民、商法本位的区分与责任机制的差异等方面对民事责任与商事责任进行了较为深入的比较研究,重点指出商事责任风险较多的分配给行为人、责任更重人际标准、较少介入道德因素、责任本位为企业本位,对商事责任的法理予以了概括和说明.由于归责原则往往是责任原理的重要部分,本章的另一重要内容是对商事归责原则的思考.根据对民事过错原则的宏观反思,指出并非存在统一的归责原则,民法谋求统一归责的努力已宣告失败,如果非要总结归责原则,商事责任的归责原则应该是严格责任原则.
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第四章商事责任主体论.从商事主体角度总结、论证商事责任.本章首先揭示了主体权利、义务及责任的不同制度安排是私法中不同人格“映像”的反映.在对私法人格的解析中,无论最初的理性经济人,还是后来的修正的理性经济人定位,本文认为都对私法中的人作了过分经济的解读,尤其是近代民法,被过多套上了经济理性人的外衣,偏离了主体的实际存在.现代私法应该对此予以充分关注,民事立法须从经济理性人完成向普通民事*人的回归,而商事立法则仍需坚持经济理性人定位,同时指出,商事主体应承担更多的注意义务.之后,本文以较为宏观的视角揭示了商人责任从无限责任到有限责任的一般演变规律,同时以法人人格否认与有限责任的相对化等论证了随着有限责任广泛应用带来的弊害,商事主体责任出现了有限责任向无限责任的回归现象,同时揭示了其蕴含的商事法理.接下来,对商事主体组织变动及相关责任进行了探讨,并认为组织体分立、合并内涵着商事目的,甚至是商事交易的另一种形式,属商事责任范畴.本章最后以商事责任主体的扩大为视角探讨了组织体内部存在的诸如董事、经理商事责任问题以及因公司内部决议引发的决议责任问题.
第五章商事责任行为论.重点是在梳理商行为概念、构成和特征的基础上,研究商行为规范中的商事责任特点.本文认为,行为是责任规范的核心,几乎所有的责任规范都是从行为的规律性总结中去设定的,商事责任也不例外.商事责任规范设定要反映行为的特点、规律和要求,同时也只有如此才能达到行为规范的目的.对二者的关联性,国内立法和研究尚未引起充分关注.据此,本章首先在总结商行为已有研究的基础上,指出商行为就是一种以营利为目的的营业行为,同时对商行为的构成和特征进行了解析,总结了商事交易与简单商品经济条件下民事交易的十大差异及影响.之后,以司法实务为基础,从商行为责任设定上的加重责任、外观责任、营利性尊重与保护、社会性等全面总结了商事责任的行为设定的特点.加重责任的特点指出,商事行为责任不仅表现为立法上第一性义务的加重,而且在责任的实务论定上更多的注重结果论责、客观外在效果论责、更多的免责限制、举证责任的加重等,外观责任的特点指出,商事责任离不开行为法律效力的考察和评价,法律正是在肯定和否定行为效力之间厘清了它对商行为责任规范的界限,外观责任正是通过肯定外观事实决定行为效力的法则,使外观事实的形成人承担一种不利后果或容忍义务,保护行为相对人的信赖利益,营利性的尊重和保护从商事责任的权利救济角度,结合司法实务中的若干问题强调了商事责任适用上的营利保护特点和需求,社会性则从行为的内在需求和社会外在控制需要角度揭示了商事责任不同于民事个人责任的社会性色彩,但并不等同于社会责任的特质.
结语部分,对全文研究进行了简要回顾和总结,指出尚待研究的问题.
第二篇民商法学论文样文：冲突法的正义问题研究
如同正义问题构成了法哲学中必不可少的命题一样,每个部门法学都在法哲学正义观的基础上衍生和诠释着属于本部门法的特有正义观念,而冲突法自产生之初就携带着与生俱来的特殊性,因此这一部门法学的正义观更是独具特色,而深入研究、探求冲突法的正义观,并追寻其在不同时期外化的不同正义类型,探究不同正义类型的演化和更生的逻辑,对于我们考证冲突法的内在运行机理并反思和完善我国的冲突法立法无疑有着不可忽略的价值和意义.
由是之故,本文以冲突法正义的合理厘定为前提,在此基础上从历史的角度寻绎冲突法正义的不同类型,分析不同正义类型产生的法哲学基垫和社会背景,论述它们作为载体的主要理论,并以其时的立法例和司法案件作为辅佐,演绎出不同冲突法类型的更迭态势和显示情状.文章分六章,共十九万字.
第一章为“冲突法的正义之正名”.鉴于任何部门法学的正义问题都源起于一般哲学和法哲学,因此分别着手对一般哲学和法哲学上的正义探求.正义是哲学上有着无尽魅力的千古谜题,它吸引着古往今来的众多先哲贤士为其思考,并奉献出属于自己的理解的正义观念,所以它从来不曾有划一的界定.认识到这一点,文章仅仅是对不同时期不同先贤对正义的解读进行梳理,论述“以秩序和道德为导向的正义观”、“以权利和自由为导向的正义观”、“以分配和平等为导向的正义观”,归结出,正义是个体对自身的约束,正义是个体对外界的企盼.而就法哲学上的正义而言,正义和法之间一直有着若即若离的关联,在人类历史相当长的时间内,在自然法思想盛行的远古、古典和当今时期,正义就是法本身；而在分析实证主义法学崛起的年代,正义和法有渐行渐远的趋势,但这在漫长的历史长河中并不是主流.而就特殊的部门法学冲突法而言,虽然法律冲突是冲突法必须面对的问题,但是法律冲突不是冲突法的最终目的,涉外民商事关系才是冲突法的攸关己任,而冲突法的正义就是涉外民商事案件的合理调整或合理解决.在古罗马时期,据万民法对涉外案件进行调整就是最合理的解决方式,由万民法的实体内容所决定,冲突法的正义在这一时期体现为作为实体正义的实质正义；萨维尼的法则区别说从法律关系的角度着手来进行法律选择,涉外案件皆应适用“本座”所在地的法律,指引法官寻求空间上最适当的国家,是为冲突正义；而在美国第二次冲突法革命的烽火中诞生的诸多理论引导法官关注案件的判决结果,是为实质正义.实质正义的存在不是对冲突正义的无情摧毁,而是为冲突正义的自我改良提供了绝好的契机.
第二章为“万民法中昙花一现的实体正义”.古罗马受斯多葛学派的自然法思想、平等观念和世界主义的可贵思想影响,经由外事裁判官发展而来的法律成就了万民法.万民法理论上的含义是以自然理性为基础的一切所有民族共有的法,自然和理性是万民法的当然解读,而自然是正义的外化物,万民法因之是正义之法；万民法的具体含义是罗马人和异邦人之间的法律.万民法中囊括诸多和权利和义务相关的实体法律规定,因此,万民法又是实体性质之法.由此,由万民法的双重含义所决定,万民法本身彰显出作为实体正义的实质正义.虽然万民法由于各种历史原因而最终消亡,但是它所体现的涉外民商事案件的调整方法却开始在二十世纪复活,那就是发展势头迅猛的国际统一实体法.从调整对象和调整方法上而言,万民法都可当之无愧作为国际私法的最早渊源.
第三章为“冲突正义之从理论到立法的演变”.德国法学巨擘、历史法学派重要代表人物萨维尼醉心于从民族历史中发现法律,从民族精神中理解法律.他对于光荣的古罗马法的崇拜使其必然关注古罗马法中繁多的概念和逻辑体系,这种概念法学的倾向使他的法律关系本座说的产生成为自然而然之举,该学说关注不同种类法律关系的本座,并主张同类的案件由本座所在地这一空间上最适当的国家的实体法来解决,这种理论能达致判决结果的一致性、明确性和可预见性,诠释了法律适用的安定性,是为冲突正义.该种法律选择方法一反法则区别说的繁复,因此得到了广泛的关注和采纳,国际私法立法对萨氏理念的关注、采纳和引进从自十九世纪末期开始,一直绵延至二十一世纪.但是,萨氏理论本身所固有的机械性、僵硬性和对案件处理结果的疏忽日益明显,公共秩序保留、调适等制度仅仅是冲突正义的自我调整,但绝不是灵丹妙药.这种尴尬之境呼唤新理论的诞生.
第四章为“实质正义的理论思潮和实践”.随着冲突正义适于生存的平权社会状态的被打破,随着美国《第一次冲突法重述》所内蕴的既得权理论日益捉襟见肘,以“抛却规则、发展方法”为主旨的美国冲突法革命轰轰烈烈的展开,在这次革命中,以卡弗斯、莱弗拉尔、麦克道格尔、温特劳布和荣格等为首的学者主张关注案件的处理结果,追求个案的具体妥当性,实质正义的法律选择取向由此蔓延.但是,美国司法实践中对精巧无暇的实质正义理论的采纳并不是义无反顾、决然而然,而是有些胆小怯懦和畏首畏尾,因此司法实践对于实质正义方法的运用并没有像理论的发展这般声势浩大.且实质正义的法律选择方法过于悠游、过于灵活的缺陷已凸显,因此,实质正义一枝独秀的局面也必会改变.
第五章为“冲突正义和实质正义之相融和契合”.受各自的负面所缚,冲突正义或实质正义的单打独斗都不能赢得法律选择战争的胜利,而现实的选择则是响应两大法系的融合趋势,使主要在大陆法系国家占据主动权的冲突正义和发端于英美法系的实质正义相互援手、彼此借鉴,共同开创法律选择的新局面.于是,英美法系国家开始有了重回规则的迹象,《第二次冲突法重述》本身就是最有说服力的证据；而大陆法系国家则在不打碎其规则本身的逻辑架构的前提下把实质正义的理念糅合进已有的规则中,于是包含选择性冲突规则、“有利于”范式和单方意思自治在内的结果定向规则在大陆法系国家的立法中大行其道.
第六章为“我国冲突法中的正义问题”.此部分为文章的尾篇,仅仅是言及我国冲突立法中的正义问题.总体来看,我的冲突法立法中的正义问题有着明显的分野,《涉外民事关系法律适用法》的通过可做界,之前的立法更多的体现为冲突正义,而之后的立法尤其是《法律适用法》体现出明显的实质正义取向.《法律适用法》通过对弱者权益保护理念的采纳以及更多结果导向规则的设立,使我国在对实质正义的贯彻的深度和广度上在世界所有国家中走在前列.但是,幅度如此之大的实质正义对于我国这样一个法官权力有限的传统大陆法系国家而言,无疑对法官合理运用自由裁量权适用弹性充盈的实质正义条款提出了不小的挑战.当然,《法律适用法》中形式上的一些实质正义条款并不能真正体现实质正义,比如41条中存在最密切联系原则和特征性理论关系的错构,而42条对于消费者合法权益的保护又是不彻底的结果定向主义,因此,这些条款必须作相应的修改或改变.
第三篇民商法学论文范文模板：经济法司法实施之应用研究
经济法作为独立的部门法,对其实施层面的研究一直是经济法学研究的软肋.虽然经济法的实施主要有赖于行政行为(这也是经济法易被误读为经济行政法的原因),但通过法官司法行为的实施也应是经济法实施的不可或缺的途径.而已有的有关经济法司法实施的研究多集中于对公益诉讼或经济法特别诉讼制度的研究,常囿于“经济法司法实施→经济法诉讼→公益诉讼”这一研究路径的依赖.笔者亦认为公益诉讼(或经济法诉讼)制度的建构是经济法司法实施的重要方式,但公益诉讼(或经济法诉讼)是有别于普通民事诉讼程序的独立诉讼制度,当前我国并未建立.作为一名法官,笔者在本论文中对通过公益诉讼(经济法诉讼)的经济法实施不作研究,而是针对当前司法现实存在的问题,探求另一条经济法司法实施的路径——那就是在法院所谓的“民商事”案件的审理中引入经济法思维,得出与传统民商法思维不同的司法标准和司法结论.这一路径能够与我国现行民事诉讼制度兼容,并使经济法能在现实的社会权利义务再分配中实实在在地发挥作用.
本论文采“纲举目张”的结构,第一章“经济法思维与经济法司法实施概述”系全论文之“纲举”,分为四个部分.第一部分梳理了当前我国有关经济法司法实施方面研究的成果和局限性,其中局限性主要表现为:经济法司法实施的公益诉讼化思维定势未能突破,重理论论证和制度建构,轻实证研究,一些基本概念并不清晰统一.第二部分介绍了当前我国法院系统“民商事”审判缺失经济法思维的现状.首先回顾了2000年最高法院“大民事”改革的背景,虽然笔者承认大多数适用民事诉讼法的案件属于民商事案件,正确适用民商法就能得到较好的解决,但撤销“经济庭”不能完全排斥经济法理论和思维在部分案件审理中的应用.而“大民事”改革是将“孩子与洗澡水一起倒掉”,该项改革后,经济法学几乎全面退出司法舞台,民商法对所有适用民事诉讼的案件在理论指导上一统天下.其不利影响在于,一方面使经济法学自身发展受到很大局限,另一方面,用单一的民商法思维来处理带有经济法元素的案件难以有效增进社会效益,也难以有效实现经济领域的司法与国家经济政策相协调的要求.第三部分首先对经济法思维作了概念上的诠释,指出它属于法学方法论的范畴(本文指法律适用方法或法律解释方法,而非法学研究方法),是法官在经济法价值理念的指导下,寻找或选择能得出最符合经济法价值理念结论的法律适用方法.它一头连着具有指导性的经济法价值理念,一头连着具有通用性的各种法律适用方法的选择,既体现了理念上的经济法特性,又体现了方法论上的共性.接着,笔者对法律经济学的三大流派作了简介,认为经济法思维可以吸收制度主义法律经济学的养分,以“整体主义进路”来解读生效法律规定,即:不机械局限在体现自由市场主义本质的民商法传统规则中,在符合形式合法性的前提下,尽可能追求实质合理性,更多地“向前看”,关注对某一问题采取何种司法态度和标准,会对今后人们的经济行为选择乃至宏观经济运行产生怎样的影响.第四部分论述了经济法思维应用于当前“民商事”审判的基本路径.首先,经济法思维应用于法律适用层面,不能作有违生效法律规定的基本语义解释,在此基础上,可以将经济法思维归入梁慧星先生所指的“社会学解释法”,通过法律解释尽量追求经济法的价值目标.而追求经济法价值的具体法律适用途径有:对负外部性的吸收和正外部性的促进,对信息不对称的矫正,对违法垄断行为的否定.
第二章“消费领域纠纷的经济法解读”,以王海式的“知假买假”纠纷为例进行分析.先通过现实案例反映出当前对于知假买假引起的消费者索赔纠纷,法院基本上不适用《消费者权益保护法》第49条规定(即“退一赔一”的规定),而后分析在民商法的视域下,知假买假行为显然不构成“欺诈”,不要说“赔一”,就连“退一”都存在理论障碍.但以经济法思维来考察,可得出三个基本结论:(1)《消法》着眼于保护整体消费者的利益,知假买假如有利于整体消费者利益,则知假买假者应视为“消费者”,(2)经济法视域下的“欺诈”不以有受害人上当受骗为要件,商家只要有知假售假的行为在先,就构成“欺诈”,(3)商品买卖行为是否适用《消法》,关键看买卖是否发生在零售市场,因为在零售市场上出售商品已经面对了不特定的消费者群体,无需深究具体购买者的动机和身份(单位有时也可成为消费者).最后,该章运用法律经济学方法,对知假买假能否退一赔一的不同司法尺度,从消费者、政府打假部门、合法经营者、售假者、社会整体效益等方面分别作了成本收益分析,认为在经济法思维指引下,知假买假者可以要求退一赔一.
第三章“流通领域纠纷的经济法解读”,以常见的商事买卖合同中的货物质量纠纷为例,通过案例反映出当前许多从事商事审判的法官在买卖合同纠纷中泛化适用合同法的“质量异议期”规定.即当零售商或下游经销商因产品质量问题被退货或赔偿损失后,再向上游经销商或生产商要求退回有质量问题的货物或要求承担已赔的损失时,法官却常以超过合同法规定的质量异议期、交付的货物视为质量符合约定为由驳回下游经销商或零售商的诉请.这一司法尺度导致产品质量问题无法回溯追究责任,大大削弱了对假冒伪劣产品的打击力度.笔者认为,合同法的质量异议期规定与产品质量法的产品责任规定在这里出现了抵牾.产品质量法总体上属于经济法,在经济法思维指引下,应限缩质量异议期规定的适用范围.具体方式为,在零售市场的买卖合同纠纷中,不适用质量异议期规定,在流通领域,如果产品质量的约定高于产品质量法规定的“底线标准”,则在回溯追究违约责任时可适用质量异议期规定,但如果产品质量达不到“底线标准”,回溯追究违约责任时也不适用质量异议期规定,在回溯追究侵权责任时均不适用质量异议期规定,而应适用产品质量法的规定.最后该章补充认为,运用经济法思维的重点在于通过法律解释方法的选择使裁判结果符合经济法价值理念,但并不排斥使用诸如“违约责任”、“侵权责任”等民商法的概念.
第四章“金融领域纠纷的经济法解读”,以司法实务中大量存在的委托理财保底条款的效力之争为例.该章认为在民商法的理论库中,无法找到支持委托理财保底条款无效的理论资源.而最高法院以“高民尚”(最高法院民商庭简化谐音)署名的文章虽然倾向于认定保底条款无效,但局限在民商法藩篱中给出的学理解释漏洞百出.笔者从经济法的视角,认为保底条款虽然基于当事人合意,但其产生的巨大负外部性在于鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险,故立足经济法的价值取向,应认定无效.在具体的法律解释路径上,可以适用《合同法》第52条中“损害社会公共利益”这条认定合同无效的选项.保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力,比如盈利分配约定应属有效.如果认定保底条款无效并且理财出现亏损,不应按照“高民尚”文的观点判令受托人将本金和同期存款利息返还委托人(这与保底条款有效无异),也不应持当前部分法院所判的委托人自行承担亏损风险的司法尺度,而应根据双方过错程度,适当参酌盈利分配约定予以分摊亏损,这样可以从委托人和受托人两方面遏制投机冲动,促进证券市场的健康发展.
第五章“企业改制领域纠纷的经济法解读”,以最高法院关于审理企业改制纠纷的司法解释中创制出的“债随物走”规则为例.该章认为虽然“债随物走”规则对企业借改制逃废债务的情形具有遏制作用,但最高法院人士对“债随物走”规则给出企业法人财产制的民商法理论的学理解答,不能解释资产受让人为何要用受让财产以外的自身财产清偿转让人遗留债务的问题.且在最高法院近年来的有关企业改制纠纷的终审判决中亦出现相互矛盾的情形.笔者亦不同意以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”司法解释规定的观点.笔者认为,源于美国判例法的“继受人责任制度”与我国经济法思维具有内在契合性,可以以经济法思维为指引,通过司法实践形成我国的“继受人责任规则”来替代“债随物走”规则.该章对司法过程中如何运用继受人责任规则作了具体分析,并认为继受人责任规则可以将资产转让后损害不特定债权人的负外部性在改制重组过程中就通过适当的合约安排予以内部化吸收.该章还对在企业改制重组时,改制企业的债权人利益优先于继受人利益受保护的问题从经济法的视角进行了解读.
第六章“公司意志领域纠纷的经济法解读”,对2005年修订后的《公司法》第16条(规范公司对外担保的条款)的司法适用作了探讨.对于当公司章程就公司对外担保决定权予以“沉默”时,担保决定权究竟应复归于股东会抑或自然授权于董事会这一问题,该章认为应首先分析公司对外担保行为的性质及公权干预之目的.公司对外担保也是公司经营行为的一种形式,市场经营行为是利润和风险并存的,如果这种风险仅在当事人之间分配,公权没有干预的必要.而司法对公司担保行为的效力干预肇始于上世纪90年代后期上市公司大量对外担保产生的巨大负外部性,所以公司法修订后对公司对外担保行为是否认定无效,也要从负外部性吸收的角度来考量.该章以此为分析进路对公司对外担保的效力问题作了细分分析.
第七章“通过普通民事诉讼程序的反垄断”并非对反垄断民事诉讼的全面论述,而是着重论述对以普通民商事合同面貌出现的含有违法垄断条款的商事合同纠纷的反垄断司法审查.该章认为,在我国《反垄断法》实施初期,对于垄断协议行为和滥用纵向市场支配地位的行为,可以通过司法直接认定垄断行为的违法性,而对于经营者集中行为和滥用横向市场支配地位的垄断行为违法性确认,应当由反垄断执法机构认定(司法可通过行政诉讼对反垄断执法机构的认定行为进行审查).在此基础上,该章进一步论述了在审理连环买卖合同纠纷中,司法对有纵向价格固定行为的反垄断审查,在大型零售商与中小供货商的纠纷中,司法对大型零售商滥用纵向市场支配地位的反垄断审查,并认为先行发布的《零售商供应商公平交易管理办法》可视为反垄断法的下位法来适用.最后该章对反垄断民事赔偿诉讼的违法垄断确认问题、原告主体资格范围问题、垄断损失计算方式问题等作了简要论述.
本论文并非意旨由经济法思维来全面取代民商法思维在民事诉讼纠纷审理中的主导性地位,只是将虽然适用民事诉讼程序并冠以“民商事”纠纷的称谓,但实际上仅凭民商法理念、思维和方法难以给出符合实质正义的那一部分案件予以梳理分类,运用经济法的理念、思维和方法来给予重新解读.这一部分案件在法院审理的全部的“民商事”案件中也许只占一小部分,但不容忽视.
本论文第二至七章所阐述的问题并非是偶发性的个案的特殊问题,而是通过典型个案列举,背后均能反映出具有相当普遍性的问题,且对这些问题的不同司法标准或司法尺度,会影响相关领域市场的市场主体的行为选择、市场竞争秩序的规范、消费者福利的增减乃至经济调控行为的效果.
第四篇民商法学论文范例：商法基本原则的选择与司法运用
商法基本原则是统帅商事立法、商法研究和商事审判活动的最高准则,是商法价值观的具体表现,是商法取得独立地位的关键理论架构.长期以来,我国商事立法、商法研究和商事审判实践活动取得了丰硕的成果,为商法成为独立的法律部门做出了重要贡献.但是,对于商法基本原则的归纳、概括和理论研究始终未能取得共识.商事立法活动主要为单行商法的制定和修改,没有制定统一的商法典或者商法通则.在各商事单行法中,受制于立法规格和调整范围的局限,不可能对商法基本原则进行概括性规定.商法学理论研究虽然对商法基本原则有所涉猎,但学界对于商法总论的研究所投入的热情远低于对具体商法部门的研究,这一状况也导致我们对商法基础理论的把握,特别是对商法总则内容的理解始终未能摆脱《法国商法典》和《德国商法典》之窠臼,基本上还停留在19世纪的认知水平上.须知,现今据《德国商法典》颁布业已超过一百年.两部著名的商法典如今早已被丰富新颖的单行法所掏空,现行有效的条文寥寥无几,这一现象被称之为“解法典化”.人类社会进入20世纪之后,特别是第二次世界大战之后,国际经济一体化的趋势促使商事活动面貌发生了极大的转变,特别是近20年来,随着互联网技术的发展,人类社会已经正式由工业化时代进入了信息化时代,以电子商务为代表的新兴交易方式深刻地改变了人类社会基本生活方式,也对既有地交易规则和有关商事交易的法律产生极大的冲击.如果我们今天仍然抱残守缺地坚持一二百年前确定的商法体系,特别是商法总则体系,无疑是削足适履,其结果必定南辕北辙.新的时代形势要求理论研究做出敏锐的适应和转变,这一转变不仅体现在对具体商法规则研究上的转变,还应体现在对商法基本原则的转变之上.新的商事交易方式,必定孕育或要求新的商事精神,而商法基本原则正是沟通商事精神与商法精神的桥梁,是商事活动精神在商法制定和适用上的具体体现.除商法研究之外,商事审判实践也存在商法基本原则缺位的情况.由于我国采民商合一的立法体例,商法规范与民法规范被混杂规定在一起,法官对于商法规则的识别和判断存在一定障碍,而对于商法基本原则所承载的商法精神、商法价值观也缺乏充分认识,以至于在商事审判实践中,难以正确理解并适用商法规范,特别是在遇到新类型商事纠纷而法律规定阙如的情况下,不能够及时运用商法基本原则创造性地做出裁判决定,以至于造成裁判结果的不妥当.可见,对商法基础理论,特别是对商法基本原则的研究对于完善商事立法、深入商法理论研究、推动商事裁判合理化具有重大的现实意义.本文以研究商法基本原则为内容,主要以商事交易效益原则为视角,研究方法采取案例类型化的方法.出于基本原则的概括性和抽象性,本文除对基本原则进行必要的论理说明之外,主要从司法实践中的案例入手,探求在具体案件裁判过程中,法官应如何运用商法基本原则正确理解并适用法律,特别是当法律出现漏洞,或者对法律的构成要件和法律效果出现争议之时,应如何运用基本原则填补漏洞、化解争议,以求案件裁判结论的稳妥,以求同案同判目标之达成.本文共分为四个部分.绪论部分对商法总论以及商法基本原则的研究概括进行了梳理,对学术界主要观点进行了综述,指出商法研究的现状与困境,分析了造成这一局面的现实原因与理论原因.随后,对商法基本原则研究的意义进行了归纳和阐发,指出商法基本原则的研究对于商事立法、商法研究和商事审判所具有的重大意义.最后介绍了本文的主要研究方法,即以案例类型化为主的研究方法.第一章研究商法原则的表现与界定.首先研究了商法原则与商法价值、商法原则与商法规则的关系,认为商法最主要的价值是效益,商法原则是商法价值的表现与呼应,指出商法原则的指导、评价、漏洞补充功能,以及如何在商事审判思维下对商法原则进行司法运用.在比较各家学说基础上,提出商法的三大原则,即商事主体强化原则、商事交易效益原则和商事交易安全原则.商事主体强化原则主要针对商主体的准入资格和退出机制,目的在于确保合格的商主体进入市场交易.商事交易效率原则和安全原则主要针对商行为,目的在于确保营利性的商事活动能够在法治的轨道上运行.这三个原则构成有机的整体,但商事交易效益原则是商法的核心原则.此外,研究商法基本原则不可回避与民法基本原则和经济法基本原则的关系问题,对三大部门法基本原则以及三法之间的关系进行必要的厘清,也是正确界定商法原则的理论前提.第二章主要研究商事交易效益原则.所谓商事交易的效益,其含义就是盈利.因此,保护盈利是商法的基本立法政策,也构成商法的价值观.经济学上基本的分析模型就是成本和收益之间的关系,为最大限度地获取收益,交易主体总是千方百计地降低交易成本,因此简便交易、降低交易成本也就体现了商法的效益原则.现代商场瞬息万变,法律调整亦应适应商事交易活动的特点,其制度设计应以促成交易迅捷为目标,这也为商法效率原则所要求.最后,面对商人间谋求盈利的交易安排,即使发生纠纷和争议,法律也应最大限度地保持谦抑,秉持适度干预的底线.该章结合案例,分别从保护盈利、交易简便、交易迅捷的角度对效益原则进行充分阐述.第三章主要研究效益原则和其他原则的关系,强调了商事交易效益原则对商事主体强化原则、商事交易安全原则的渗透.这里所阐述的渗透,指的是商事主体强化、交易安全的终极目标是为了实现商事交易效益.商事主体强化原则下,市场准入要求商事主体具备市场活动的必要条件,市场退出是将危机市场秩序的商事主体及时消亡,风险分散通过公司有限责任等途径降低商事主体运用风险,这些都是为了塑造一个能创造社会效益的商事主体.商事交易安全原则下,公示主义的目的就在于扭转信息不对称所造成的不安全状态,外观主义强调从商行为外观确定法律行为效力,特定商行为的要式要求也绝非为了提高交易成本,而是为了交易安全,良好的交易安全的目的是为了更好的促进交易效益.
第五篇民商法学论文范文格式：从《大清律例》到《民国民法典》的转型
通过对中国古代有无民法的研究,本文认为,近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实,且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑,那么,只要转换思路,从实质意义上的民法渊源的角度来看问题,就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系,而且能够概括出其特有的调整模式,这无疑对目前我国民法典的编纂,同样具有重要的现实的意义.
本文第一编研究了中国古代固有的民事法律规范,包括第一章“中华法系的沿革及其特征”；第二章“中国固有民法之探源”；第三章“中国固有民法的调整模式及其成因”共三章. 第一章通过对中华法系的沿革及其特征的研究和考察,特别是对关于中华法系特点的各种学说的比较,从这些大同小异、各有侧重学说中,归纳出了对中华法系法律调整特点的一般理解.即通常所谓的“引礼入法、礼法结合”,“家族本位,*入法”；“援法生例,以例辅法”；“牧民先治吏”,行政莫不皆有法式,“朝廷不为遥制”；“诸法合体,重刑轻民”等,进而从固有民法的渊源入手,对中国固有民法进行了探源.论证了有商品交换就必然会有市场活动的行为规则,中国古代民法同样仅仅是以法律形式所表现的社会经济生活条件的立论.| 有关论文范文主题研究: | 关于民商法学论文范例 | 大学生适用: | 8000字研究生论文、3000字学院论文 |
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