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张 莉
（中国人民解放军军事经济学院,武汉430000）
摘 要：为切实保障派遣劳动者权利,维护正常就业秩序,《劳动合同法》首次在基本法层面上对劳务派遣制度做出了规定.本文从雇主责任视角,对劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和劳动者三者的法律关系进行了辨析,对我国当前劳务派遣制度进行了全面审视,并提出了完善我国劳务派遣立法的有关建议.
关键词： 劳动关系；劳动合同法；劳务派遣
中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：1007 -2187(2011)04 -0012 -02
一、雇主责任视角下的劳务派遣法律关系
劳务派遣( Labor Dispatching)又称劳动派遣或劳务租赁,是指由劳务派遣单位与劳动者（被派遣人员）订立劳动合同,由劳动者向实际用工单位给付劳务的一种就业形式.相对于直接的劳动合同关系,劳务派遣法律关系最主要的特征是实现了劳动力的雇佣与使用相分离.在劳务派遣制度下,劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方形成了一个三角形的法律关系,具体体现为：(1)劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动合同法律关系,劳务派遣单位是劳动者法律意义上的雇主和“用人单位”.(2)劳务派遣单位与用工单位之间形成以“劳务”为标的物的民事合同法律关系,双方的权利义务主要体现为根据劳务派遣合同达成的契约一致.(3)用工单位和劳动者之间形成事实上的“隐蔽雇佣关系”①.
从雇主责任角度看,在传统用工方式下雇主责任完整、明确的归属于用人单位.而在劳务派遣制度下,用工方的雇主责任发生了分离.劳务派遣单位作为法律意义上的雇主,负有支付劳动者工资及福利、缴纳社会保险、劳动人事管理、推荐就业、协调处理劳务纠纷等责任.而用工单位作为劳动者事实上的雇主,也必须承担一部分雇主责任,主要包括提供必要的劳动条件、提供必要的劳动安全卫生条件、保证劳动者休息休假权利、女职工及未成年工的特殊保护、严禁超时加班和强迫劳动等.从整体上看,劳务派遣单位与用工单位对劳动者的责任义务叠加后,构成了劳动法意义上的“用人单位”所必须承担的全部责任义务.这意味着,劳务派遣单位与用工单位共同作为一方主体（用工方）与劳动者形成了劳动法律关系.
二、我国劳务派遣制度及存在的问题
我国关于劳务派遣制度的法律规制主要体现在《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的有关特别条款中,主要规定了劳务派遣单位的设立、劳务派遣单位与用工单位的责任义务、劳务派遣合同订立、劳务派遣的实施范围等内容.总体上看,《劳动合同法》及其实施条例针对劳务派遣的特别规定,标志着我国劳务派遣法律制度的正式用转移派遣实现隐蔽雇佣,以及派遣岗位宽泛化、派遣期限长期化、派遣员工常态化等.
2.对劳务派遣单位设立和运营缺乏有效规范和监管
我国劳动合同法及实施条例关于劳务派遣单位只做出了最低注册资本、组织形式以及出资人资格三个方面的限制,其局限性体现在：(1)对劳务派遣单位的设立缺乏实质性审查,很多直接决定其很多骨内不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者.责任能力的要素条件无法确保落实；(2)组织形式单一,根据《劳动合同法》第五十七条的规定,劳务派遣单位必须是公司制企业法人,这实际上是对非盈利性的社团法人、事业法论文范文其他法人机构做了排除；(3)最低注册资本要求不足以保证劳务派遣单位的责任能力,而且缺乏财务意义上的论文范文资产要求,对其责任能力有直接影响；(4)没有对劳务派遣单位的资质条件与业务规模做出适配性规定；(5)对劳务派遣单位的运营管理缺乏持续监管规定.由于上述五个方面的原因,劳务派遣公司在2007年以后有泛滥之势,资质良莠不齐,经营管理中出现了诸多问题,甚至发生了劳务派遣公司实际控制人卷款潜逃等恶性事件.
3.雇主责任分配的边界不够清晰,不利于各方积极承担责任
雇主责任的分配是保障派遣劳动者权益的关键之一.《劳动合同法》及最高人民法院有关司法解释做出了劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的规定.从表面上看,这一规定有利于保护劳动者,但在实际上发生劳动争议后,劳务派遣单位与用工单位之间的责任划分、独立担责与连带担责边界、劳动者主张权利的先后次序等均未明确,在司法实践中反而不利于劳动者权益保护.此外,国内有学者如中国政法大学郑尚元教授等认为,连带责任应仅限于民事责任范畴,在行政法领域（公法）并不应当存在连带责任问题,因此《劳动合同法》第九十二条追究用人单位连带责任的规定值得商榷.
三、关于完善我国劳务派遣立法的建议
劳务派遣虽然是社会分工与经济发展的产物,有其积极合理作用,但按照国际劳工组织( ILO)的观点,劳务派遣是一种典型的隐蔽雇佣关系.“隐蔽雇佣”通过“假造某种与事实不同的表面现象,从而达到限制或削弱法律（为劳动者）所提供保护之目的”,旨在“隐藏或扭曲雇佣关系”,其手段包括“以另一种法律外壳加以掩盖,或赋予其另一种使工人获得更少保护的工作形式”.因此国际劳工组织认为,这类隐蔽就业人员应当受到法律的特别保护.正是出于上述考虑,世界上大多数国家在进行劳务派遣立法时,都坚持了“保障劳动者权利”和“保障就业秩序稳定”两项基本原则.我国在完善劳务派遣制度的过程中,也应当充分坚持上述两项原则,体现出对被派遣劳动者特别保护的立法精神.
1.尽快针对劳务派遣制度制订特别法,最大限度对派遣劳动者实行特别保护
从目前情况看,仅靠通过《劳动合同法》的若干特别规定,不足以对派遣劳动者提供有效保护.国际劳工组织在1997年《私人就业机构公约》（第181号公约）和2006年《雇佣关系建议书》中,为成员国提供了保护派遣员工和明确雇主责任的基本法律框架.从国外的情况看,日本、德国、韩国等都制订了劳务派遣特别法.我国也应当尽快制订专门的《劳务派遣法》,对该问题全面规范.
2.对劳务派遣的实施范围进行严格限制
从世界范围来看,多数国家都对劳务派遣的适用范围做出了严格限制.日本目前只允许26类工作岗位进行工人派遣,并以禁止性条款把海运业、制造业、建筑业等行业排除在外.法国规定劳动力派遣只适用于临时性和季节性岗位,非法派遣则构成刑事犯罪.我国也应当采取按照行业及工种进行列举限制的方式,并辅之以若干排除性规定来严格限定劳务派遣的实施范围.同时,法律还应当做出规定,超出规定范围便构成非法派遣,应视为直接用工并承认事实劳动关系,而且劳务派遣公司和用工单位都必须承担相应的法律责任.此外,用工企业连续使用同一派遣员工达一定期限后,必须改为直接用工.
3.对劳务派遣单位的设立和运营进行审查和监管
一是要授权劳动行政部门以前置行政许可的方式,对拟设立劳务派遣单位的财务状况、专业能力、发起论文范文实际控制人诚信记录进行实质性审查.二是要放宽劳务派遣单位组织形式要求,允许设立公益性劳务派遣单位.三是要对劳务派遣单位的持续经营能力和雇主义务履行情况进行年审和后续许可.四是要建立经营保证金制度,以便在企业经营不善或发生劳动纠纷后支付劳动工资.
4.清晰合理的界定劳务派遣单位与用工单位的雇主责任
雇主责任划分问题的核心是明确双方独立担责与连带担责的边界.参考“排他和替代责任理论”①以及其他国家关于雇主责任划分的规定,笔者认为,应依照双方在劳动关系中的不同地位和作用来划分责任义务.劳务派遣单位应主要承担与劳动力雇佣相联系的义务,即与劳动合同订立、终止、解除有关的义务.用工单位主要应承担与劳动力使用相联系的义务,包括劳动法关于最长工时、最低工资、加班限制、安全卫生、休息休假、女职工和未成年工的特别保护等义务.与此同时,在立法中还应当特别明确双方承担连带责任的情形,主要应当包括：(1)劳务派遣单位与用工单位在履行法定或约定义务时都存在瑕疵,给劳动者造成损害的；(2)双方通过合谋、串谋给劳动者造成损害的；(3)双方因共同侵权行为给劳动者造成损害的；(4)出现责任竞合,劳动者可以追究任意一方的侵权或违约责任.
派遣劳务工:大连开发区新闻－出国劳务派遣之通远劳务
参考文献：
[1] 张志京,劳动法学[M].上海：复旦大学出版社,2008.
[2]董保华．劳动力派遣[M],北京：中国劳动社会保障出版社,
【责任编辑：星河】确立,对于保护被派遣劳动者的合法权利有非常重要的意义.但是,随着法律实施的不断深入,现有法律制度尚不能很好地解决劳务派遣中出现的一些问题和乱象.
1.对劳务派遣的实施范围进行抽象概括,无法遏制不当劳务派遣
我国《劳动合同法》第六十六条规定,“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”.该条款看似对劳务派遣的适用范围进行了明确限定,但在实践中基本被架空而无法发挥作用.这其中原因有二：(1)现行法律法规对“临时性、辅助性、替代性工作岗位”如何界定没有明确规定；(2)该条款对劳务派遣的适用范围进行了一般性规定,但是对例外情形没有加以严格限制.这就给用工单位自行解释法律条文留下了空间,任何单位都可以根据“本单位的特殊情况”来设置劳务派遣岗位.由于上述原因,国内就业市场上不当劳务派遣大量出现,主要表现在雇主单位强迫原有员工转换身份实施逆向派遣,利
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派遣劳务工引用文献:
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