《利用伪基站发送广告信息的刑事认定》
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摘 要：对利用“伪基站”进行广告推销活动的处理,应严格认定是否达到扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节严重”“情节特别严重”的标准,准确适用刑罚.通过“伪基站”发送合法经营信息,未达到“情节特别严重”的标准,且行为人系初犯、悔罪的,可以认定为情节轻微不起诉或者免予刑事处罚.
关键词：“伪基站” 广告短信 犯罪活动
利用“伪基站”群发广告信息的行为严重侵犯了公民的安全、通讯安全,损害到手机用户的正常使用权益.随着刑事法律对这一行为规制的变化,司法实践对该行为的处理也经历了此罪与彼罪的分歧,并最终选择了非罪化的处理路径.
一、利用“伪基站”群发广告短信的法律规制
随着《刑法》的修改及相关司法解释的不断完善,利用“伪基站”群发广告短信的行为可能触犯的罪名经历了从破坏公用电信设施罪到扰乱无线电通讯管理秩序罪的转变.
1997年《刑法》第288条将“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台（站）,或者擅自使用无线电频率,经责令停止使用后不停止使用,干扰无线电通讯秩序正常进行,造成严重后果的”行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪.同时将“经责令停止使用后不停止使用”作为该罪成立的前提条件,并规定行为要达到“造成严重后果”的犯罪标准.此时《刑法》规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛较高,导致很多使用“伪基站”类案件无法以该罪定罪.
2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年《解释》）以及2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、、《关于依法非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称2014年《意见》）规定,将通过“伪基站”发送短信行为定性为“截断通信线路”“干扰公用电信网络信号”的破坏手段,依照《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪追究刑事责任.
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對《刑法》第288条进行了修改,取消了“经责令停止使用后不停止使用”的条件,同时将“造成严重后果”的结果犯修正为“情节严重”的情节犯,不需要达到严重后果,符合“情节严重”的标准即可构成扰乱无线电通讯管理秩序罪.但该条仅简单描述了犯罪构成,至于什么行为是科处刑罚所应达到的“情节严重”仍然没有具体的规范指引,亟待司法解释作出进一步的规定.《刑法修正案（九）》实施后,2014年《意见》并未废止,新的刑法规定与旧的司法解释都具有法律效力,但在刑事认定上存在此罪与彼罪的明显差异,也造成了2016年前后司法实践对大量通过“伪基站”群发广告短信行为认定的混乱.
2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2016年《意见》）明确了对这类行为从破坏公用电信设施罪更改为扰乱无线电通讯管理秩序罪的转变.2017年6月最高人民法院、最高人民检察院《关于扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2017年《解释》）则对扰乱无线电通讯管理秩序罪的立案标准作出进一步规范,并明确各种情节应当适用的法定刑,给出了司法指引.至此,刑法对以“伪基站”形式发送广告短信的行为的认定形成了较为完善的法律体系,为司法实践此类案件提供了具体的认定标准.
二、破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的适用冲突
对通过“伪基站”发送广告短信行为的刑事认定,集中在破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪两个罪名上.不同时期不同地方法院有不同的处理意见,甚至同一地区同一时期公检法三机关也持不同观点.
[案例一]2013年9月,被告人张某某购买5台“伪基站”设备,先后在北京市通州区、朝阳区等地,多次非法占用中国移动北京分公司使用的频率,强行与有效范围内的不特定移动用户手机建立连接,发送广告短信从中牟利.经对扣押在案的“伪基站”设备及笔记本电脑进行检查,查实被告人张某某使用“伪基站”设备获取手机“IMSI识别码”81299个,共造成81299名手机用户通信中断.[1]
[案例二]2016年12月7日,韩某某在大兴区某旅店附近,擅自使用“伪基站”设备发送售房短信.民警将韩某某当场抓获,作案工具当场起获.据中国移动公司的数据分析,该“伪基站”发送的售房信息共有15808条,影响用户10356户,涉及方圆2公里.
案例一是北京市的首例“伪基站”类案件.北京市通州区法院认为被告人张某某使用“伪基站”发送广告短信,非法占用了移动公司正常的频率,性质上属于截断通信线路,干扰了公用电信网络信号,客观上破坏了公用电信设施.2014年5月,该院依照《刑法》第124条以及2004年《解释》的规定,以破坏公用电信设施罪判处张某某有期徒刑四年.
案例二是北京市大兴区检察院的一起案件.2016年前后,以“伪基站”发送广告信息的行为等在大兴地区呈现高发势态,当年一年受理的“伪基站”类案件有14起之多.[2]尽管案发时《刑法修正案（九）》对扰乱无线电通讯管理秩序罪已做修改,具有适用的空间,但是因为相关适用标准不明确,实际认定上存在很大分歧：有12起案件在审查逮捕阶段仍以破坏公用电信设施罪提请批准逮捕,但均以扰乱无线电通讯管理秩序罪提起公诉.对于案例二,法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处韩某某有期徒刑6个月.
案例一与案例二的行为方式基本相同,适用罪名和判处刑期上的巨大差异源自对这类行为违法性认识的提高和法律规定的变化.如果根据2014年《意见》认定为破坏公用电信设施罪,量刑起点即是3年以上有期徒刑.如果考虑以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪,就应考虑是否达到“情节严重”的标准,鉴于当时没有法律规定立案标准,实务界采用“举重以明轻”的原则来处理.破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在处理这一行为上有着延续关系,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成一万以上用户通信中断不满一小时的,就达到了处罚较重的破坏公用电信设施罪的入罪标准.韩某某发送短信的数量及受影响的手机用户数量显然也达到这个标准,行为造成的结果符合重罪破坏公用电信设施罪的构成要件,形式上也能满足判处刑罚较轻的扰乱无线电通讯管理秩序罪“情节严重”的入罪标准.
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基站和伪基站引用文献:
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