《地方立法不抵触原则的把握和适用》
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地方立法“不抵触”原则的确立,无疑对维护国家法制统一、规范地方立法行为发挥了十分重要的作用.但不可回避的是由于“不抵触”原则的高度概括性、抽象化,不同地方立法主体在具体立法实践中的理解认识存在差异,在个案立法中往往出现不同倾向：有的为了彰显立法的“地方特色”,对上位法有关规定的理解过于宽泛,主观上扩大地方立法权限和范围,突破上位法底线;有的机械局限于“不抵触”原则,立法上保守消极,惟恐越雷池半步,客观上陷地方立法于重复模仿的困境.在遵从“不抵触”原则的同时,突破观念上的禁区、走出实践中的误区,真正做到“不抵触、有特色、可操作”,是设区的市实现地方立法从“有没有”到“好不好”转变的重大实践课题.
一、“不抵触”原则的概念及内涵
“不抵触”原则,理论界尚未形成“通说”.根据《宪法》《立法法》相关规定,笔者认为,地方立法的不抵触原则,是指根据《宪法》《立法法》的规定,享有地方立法权的地方立法机关在进行立法时必须遵循不得与上位法的立法目的、基本精神、原则及明文规定相抵触,不得作出应当由上位法规定的事项的立法准则.
“不抵触”原则是我国立法体制约束下和地方立法权划分的法制产物.根据新修改的《立法法》规定,设区的市的立法权限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三个方面,从“不抵触”原则的刚性要求看,设区的市制定地方性法规除严格遵从宪法、法律、行政法规外,还必须符合省级人大及其常委会制定的地方性法规.从“不抵触”原则的柔性要求看,一是“不抵触”原则规范的是地方性法规与其上位法的关系,而不是其他关系.只有地方性法规与上位法立法精神相违背、相矛盾,才构成“抵触”,两个或数个效力等級相同或者效力等级不明的法律规范之间相违背、相矛盾不构成“抵触”,而是法律冲突.解决法律冲突有法定的方式,不适用“不抵触”原则.二是设区的市地方立法“不抵触”原则所指的“抵触”,是指地方性法规不得与宪法、法律、行政法规及省级人大及其常委会制定的地方性法规相抵触.实践中,设区的市的地方性法规与省级政府规章不一致的,一般不能纳入地方立法违背“不抵触”原则的范围.三是设区的市地方立法与上位法相抵触,是指地方立法规定的具体内容与上位法规定的内容相违背、相矛盾.某些条款设置和文字表述不一致,并不完全代表实质内容不一致,地方立法包含的内容如果没有超出上位法规定,不能认为构成“抵触”.
二、“不抵触”原则适用的标准
对于地方立法与上位法相抵触的具体标准,目前相关法律并未作出明确规定,尚未形成完整严密的认定体系.笔者认为,可以分为刚性标准与柔性标准.
（一）刚性标准.所谓刚性标准,简单地说就是不能改变或通融的标准.地方立法不得与上位法的明文规定相抵触,是“不抵触”原则适用的刚性标准,是地方立法不可逾越的红线,上位法明文规定该做什么、不该做什么、哪些是允许的、哪些是禁止的,必须绝对遵从,没有例外和变通.
（二）柔性标准.与刚性标准相对应,地方立法的柔性标准就是地方性法规不得与上位法的基本原则和立法精神相抵触.法律的特点是“定”,保持法律的稳定性、维护法律的权威、避免朝令夕改是法治的内在要求.但改革和发展的特点是“变”,社会在不断发展变化,上位法的法律条款反映了立法当时的具体情况,地方立法要符合上位法的基本原则和立法精神,不仅要分析研究上位法当时的立法背景和意图,而且要与时俱进地审视时展进程中上位法法律条文所彰显的立法精神或蕴涵的法意,深刻认识和准确把握当前地方立法应该在上位法规定的范围内解决什么问题,能够解决什么问题,可以解决到什么程度,会产生哪些积极影响和负面效应,还有哪些问题要依靠法律之外的其他方式解决等等,而非对上位法僵化的框定和简单地套用.
三、“不抵触”原则适用的困境与误区
立法是依法治理的基础,是维护社会正义的第一道防线,关涉社会各方面利益格局的深刻调整.立法活动不同于一般社会活动,它的严肃性体现在必须通过法定程序、法定手段、法定方式来实现立法意图.《立法法》规定,地方立法的权限范围限于“地方性事务”,地方立法面对“地方性事务”往往力不从心,一方面,依法调整“地方性事务”已经固化的体制机制必然要触及各方面的利益;另一方面,地方性法规定位是对上位法的“拾遗补缺”或“填缝补白”,设区的市有限的立法权无法也不能越过现有机制体制方面的底线.设区的市立法经常在“不抵触”和“有特色”两方面左右为难,完全做到“不抵触”就有可能照搬照抄,重复立法,浪费立法资源,失去地方立法存在的价值.如果过分强调地方特色,又可能会超越地方立法权限,甚至出现与上位法相抵触的情况,地方立法往往会陷入“安全的立法没有用、有用的立法不安全”的尴尬境界.“不抵触”原则适用困境的背后,既有和地方立法权限划分的难点和盲点,也有地方立法者主客观方面的各种原因.因此,地方立法又会走向不同的误区：
（一）规避风险,搞绕道立法.严格的立法权限给地方立法的针对性、创新性带来了挑战,无论是赋予社会事务管理者行政权,还是设定行政相对人义务,地方立法在选择调整手段上没有更多的权力空间,为了回避立法权限上的越界风险,有的干脆照搬照抄相关法律或行政法规的条文,制定的地方性法规中原则性、倡导性、鼓励性条款多,规范权利义务的可操作性、可执行性条款少;有的把注意力、倾向性转向边缘领域,为立法而立法,不顾地方性法规的“可调整性”和社会效果,立法质量和效果大打折扣.
（二）相互攀比,搞政绩立法.有的地方多年来形成的政绩观也反映在了本来很严肃的立法上,形式主义、急功近利的立法心态比较明显,前期调研和论证评估形同虚设,为完成任务而立法,为不甘人后而立法,关注的不是立法内容的质量,而是法规案形式的“高大上”.有些地方立法虽然确实也做到了不触碰上位法、不越界、不突破,但付诸执法、司法环节,有的像花拳绣腿,中看不中用;有的打套路拳,无特色亮点;有的蜻蜓点水,无法操作;等等.这种无实际意义的“景观式”立法,不仅增加了立法成本、降低了地方性法规的权威,而且无益于推进“严格执法、公正司法”.
（三）不合法意,搞悖理立法.审视设区的市“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三个方面的立法权限,不难看出“保护”的法制化是立法的主旨,也始终是地方立法难以逾越的禁区.就环境保护和历史文化保护两个方面而言,“保护优先”无可争辩,但保护并不必然排斥合理的开发利用,如果为了保护而保护,可能会使保护缺乏后劲和人财物的支撑.问题在于保护和利用之间的权力与责任关系怎样协调、分寸如何把握、权利义务关系如何调整才符合《立法法》规定意图,在法律、行政法规层面还没有形成统一明确的标准,地方立法者理解角度各有千秋,认识上参差不齐,难免在个案立法中出现差异.一些地方立法在强调“保护优先”的同时,在地方法规中楔入排外竞争、差别待遇、指定服务等一些有悖于市场法则和自由竞争的行为.一些地方立法根据地方政府利益需求增加行政主体权力或相对人义务、降低或削弱行政主体责任或相对人权利,使地方法规有了保护主义的烙印和违法立法的嫌疑.一些地方对“不抵触”原则“生吞活剥”,简单地认为只要做到章节条款与上位法“不抵触”就可以大张旗鼓地把地方意志写进法律,有的凭感觉、经验、习惯立法,将执法领域中出现的问题、体制机制中存在的问题,甚至人事编制、经费保障等问题作为法律调整的对象,使地方立法充当政府“红头文件”的角色,降低了地方立法的权威性、稳定性和公信力,导致出现地方性法规落后于基层社会治理能力的被动局面.
四、“不抵触”原则适用的几点建议
地方立法在确保与上位法不抵触的同时允许因地制宜、体现地方特色,确保地方性法规务实管用,是设区的市地方立法努力的方向,也是地方立法实践需不断探索和攻克的难题.
（一）坚持依法立法.“不抵触”原则是设区的市的立法者首先考虑的重大问题,也是地方性立法体现特色的前提条件.科学判定“不抵觸”原则的坐标,防止地方立法避重就轻、趋左偏右,使地方性法规既符合法制要求,又体现地方特色,首先要依法立法,转变传统理念、改变习惯性做法,特别是要防止地方保护主义和长官意识,自觉运用法治思维和法治方式对待各项立法活动.概言之,上位法对政府及其相关部门公权力没有明文规定的,地方性法规不得增设和创制;上位法对行政相对人权利没有明文禁止或限制的,地方性法规不得禁止和随意限制.反之,上位法对政府及其部门的责任已明文规定的,地方性法规不得减轻和随意削弱;上位法对行政相对人的义务有明确界定的,地方性法规不得加重和随意扩大.从而体现“政府法无规定不可为,公民法无规定则自由”的原则,使地方立法更好的彰显法治精神.
（二）树立靶向意识.树立靶向意识,提高地方立法的针对性,是在坚持“不抵触”原则前提下,体现地方立法特色的实践要求,也是对“不抵触”原则的补充和完善.地方立法的针对性分为时间、空间及限度上的针对性.一是在时间要求上,要调整确保法规长效性的思路,针对转型期设区的市地方立法调整对象变化快和内容相对单一的特点,改变立法“大而全”的传统观念,适时回应民生和社会治理等方面的关注和需求,主要围绕法规案出台的时机是否适宜,是否与本地区经济社会发展水平相适应,是否具备相应的实施条件,相关配套措施是否能及时到位,法规案通过后对本地区改革发展稳定可能产生的影响,可能影响法规实施的重大因素和问题等进行分析论证,避免立法时机超前或滞后.二是在空间要求上,要针对当地“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”三个方面已经形成的制度机制以及主要制度的执行情况、社会公众的反映、取得的社会、生态或者经济效益和出现的突出问题进行调研分析,对目前立法对经济、政治、文化、社会、生态建设等产生的影响进行论证,以期形成符合社情民意、契合法治精神、承接地气的地方性法规案.三是在限度要求上,设区的市的立法机关要客观务实、保持冷静、理性和节制,不好大喜功,不随波逐流,能立则立,不能立则不立,切实做到地方立法“有所为有所不为”,防止跟风作秀和一刀切.
（三）优化论证借鉴.在地方性法规案提请市人大常委会会议表决前,由人大法工委牵头组织,从相关领域的人大代表、专家学者、利益相关方、社会公众代表和有实际工作经验的人员中抽调专人,对法规案主要制度规范的可行性、法规出台时机、法规实施的社会效果以及可能出现的问题等进行评估论证.也可以根据工作需要委托具备立法评估条件的高等院校、科研机构、社会团体、行业协会进行评估论证,提高法规案审查的专业性和效率.同时,有选择地学习借鉴异地立法方面的经验做法,甄别不同地方在同类领域立法中的优势和短板,与本地区法制建设实际进行比较,寻找当地立法的最佳着力点和切入口,避免盲目“拿来主义”造成地方性法规“水土不服”.
（四）严格审查标准.一是在合法性方面,审查法规案是否设定了地方性法规无权设定的行政许可、行政强制、行政处罚;是否增设了违反上位法的行政许可、行政强制、行政处罚;是否增设了违反上位法的行政许可、行政强制条件;是否突破了上位法规定的行政处罚的幅度;其他内容是否与法律、行政法规、省地方性法规的规定相抵触,是否超出了地方立法权限.二是在合理性方面,审查法规案是否符合客观实际、具有地方特色;是否符合公平、公正原则;行政执法机关和行政相对人的权力与责任、权利与义务是否合理、平衡;管理制度、措施是否必要、适度;行政程序是否正当、合理、公开透明;法律责任规定是否完备,是否与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当等.三是在可操作性方面,审查法规案管理体制是否适应客观实际需要和机构改革要求、是否具有现实针对性;管理制度、措施是否明确、完备、可行;行政程序是否易于操作、畅顺、快捷、便民;实施的法规对上位法的补充规定是否细化具体、是否可行等.
（五）突出高效协调.一是从实效性标准看,考量地方性法规案确立的管理体制、主要制度机制、管理措施是否有效管用、能否解决实际问题;行政程序是否实现了畅顺、高效、便民;法规实施的人力、财力等成本支出与实施效益之间的比例关系是否适度;法规的实施是否达到预期目的等.二是从协调性标准看,考察地方性法规案与本市其他相关地方性法规是否存在冲突或者不一致;各种制度及相关程序是否互相衔接、是否存在冲突;要求建立的配套制度是否已经建立等.三是从规范性标准看,辨析地方性法规案设定的法律规范的构成要素是否完备、明确,对不同类型法律规范的表述是否符合相关技术要求;概念界定是否准确到位,语言表述是否准确、规范、简明,逻辑结构是否清晰、严密,是否便于理解和执行等.
（作者系甘肃省张掖市人大常委会法制工作委员会副主任、张掖市人民政府公职律师）
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