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第一篇外国法律思想论文范文参考：晚清法律移值研究
晚清法律移植是一个过程,这个过程自1840年以后开始,由于清政府灭亡而终结.晚清法律移植又是一个开端,它在中国开辟了一条会通中外发展本国法律制度的道路.从某种意义上说,即使今天,我们仍在这样的道路上小心翼翼地探索.
从世界范围来看,法律移植现象存在的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久以前.中世纪后期法、德乃至更多的西欧国家对于罗马法的移植,近代日本、印度乃至大多数亚洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地国家对于西方法的移植,都可谓前车之鉴.今天,世界经济一体化的趋势促进了各国之间政治、文化的交流,在法律制度上不同法系之间、同一法系不同国家的相互渗透、相互融合的倾向更加明显.今天,中国的发展离不开世界,中国法律的进步同样也离不开世界,我们需要在继承中华法制文明的优秀传统与借鉴外国法治的成功经验之间开辟一条通往法治国家的道路.回顾百余年前晚清的法律移植,无论其经验抑或教训,都值得后来人深刻反思.这也是本篇论文写作的初衷. 本文共分七章.第一章法律移植的一般理论,结合近现代欧洲、亚洲、非洲法律移植的史实,探讨了法律移植的原因、对象、方式及其效果.文章认为,在一个国家政治、经济、文化生活已经发生某些变化,需要法律作出相应调整而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下,如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验,那么移植外国法律就不失为一种明智的选择.法律移植通常为一种政治力量所推动,他们在移植外国政治方面的法律时,通常中意于那些与本国政治体制有某种相似之处的国家的法律.而为了促进本国经济的发展,在经济制度方面,他们更乐于效法那些经济发达的的国家.鉴于一个国家的风俗习惯难以被法律所改变,在移植外来法的同时,以立法的形式确认某些风俗习惯具有法律效力还是必要的.一国法律制度本身就是一个体系,当人们面临一个外来的法律制度时,不论是整体移植还是部分移植,都不可避免地破坏原有法律体系的完整性,都不可能回避本国法律体系与外国法律体系内部的某些因素在移植后形成的新的法律体系中能否相互协调、相互适应的问题.因而在移植外来法时,循序渐进地采用法理移植、司法移植、立法移植诸方式是适宜的.近代以来,各国政治、经济、文化之间的交流日益频繁,这些因素本身对于法律移植的妨碍作用远远不像人们所担心的那样.但在法律移植过程中,由于人们移植的目的不同、选择的对象不同、采取的方式不同,外来法和本国法总是互相渗透,前者或多或少会被同化,甚至常常会走样,这是法律移植效果不同的真正原因. 第二章中国传统法律的发展状况,文章认为,正如世界大多数国家法律发展的情形一样,中国法律制度的发展也是一个不断继承、借鉴和创新的过程.法律既然要反映社会进步,在其发展过程中就不可避免地与道德、习惯、宗教等社会规范相互影响、相互渗透,就不可避免地与外国法律相互借鉴、相互吸收.由于中国封建法律文化发达以及自然环境相对封闭等原因,中国法律制度的发展体现为一种自给自足的形态,即从本民族*道德、家法族规、宗教信条等其他社会规范中,或者从少数民族法制中汲取有益成分,促进自身的完善和发展.这种状况直至近代才有所改变. 第三章晚清社会多元状况,文章认为,伴随着晚清*集权的日益衰落,以及近代工业化的开展,晚清社会结构日趋多元化.政治多元化是指参与政治的利益主体多元化,它一方面表现为地方势力集团的兴起,另一方面表现为近代政党的出现.经济多元化是指在中国被迫纳入资本主义世界市场的过程中,多元经济利益主体悄然形成.他们通过近代社团的形式组织起来,积极参与国家政治生活.随着工业化实践的开展以及中西方贸易的增加,人们在接受西方工业产品与技术的同时,也逐渐接纳了西方政治制度、法律思想、文化艺术.中体西用论为多元的、异质的文化提供了一种共存的模式. 第四章晚清法律移植的动机,文章认为,传统活律制度无论在形式＿．卜还是在内容上都己经不适应晚清社会政治、经济、文化多元发展的要求,但是促使消迂决心以参酌中西的思想全面实行法制改革的内在动机有二：其一是争取主权独立的要求,他们认为遵守与其他国家相同的规则会带来与其他国家相问的地位：其二是统一*集权的要求,他们希望借助外来的政治法律模式,重新分酌权力,在加强*集权的同时获得社会的安定、国家的富强. 第五章晚清法理移植、对象及其效果,文章认为,门户开放以后,西方的政治法律思想逐渐传入中国.由于中外交涉所需,人们最初比较关注囚际法学,们也有一些先进的中国人注意到西方宪政制度的优越性,并攸之在l％消政治实践中发挥了初步影响.二十世纪初,参酌中西进行政治法律的变革在讪野之问己形成共识.西方法学书籍大量传入中国,出国留学学习政法己成热潮,法政学堂如山后春笋,西方法律制度、法律理论通过上述渠道为官方、民问广为按受,为沽木立法、司法活动乃至政治改革提供了理论基础.然而短短－十儿或者几十年问的沾理第二篇外国法律思想论文样文：国际私法文献的翻译问题研究
随着全球化的发展,各国间的民商事交往日益增强.一国在适用外国法及援用国际公约或国际惯例时都需要参照不同语言的法律文本,法律文本的互译因此变得日益重要.同时,比较法不但是国际私法之母,也是现代法学研究的重要方法和资源.法律翻译的重要性不言而喻.这种重要性在港澳的回归、欧盟的建立以及加拿大的双语立法中都得到了较为充分的体现.因此,法律翻译绝不是一个只囿于中国内地的实践.可以说,任何一国法制的进步和发展,法学教育以及法学研究的繁荣都离不开通过法律翻译的方式借鉴和吸收其它国家的优秀成果.而法律翻译从来都是国与国之间互相交流和沟通彼此间法律制度不可或缺的工具.正基于此,本文以法律翻译为研究对象,主要从国际私法英文文献翻译的角度出发,旨在从理论和实践两个方面探讨法律文献翻译的一些理论和技巧；并结合译者与法律文化、译者与原作者间的关系以及译者的适格等多个角度,论述了译者在法律翻译活动中主体的创造性；最后针对当前法律翻译热的现状,在法律全球化、英语语言全球化的背景下,提出了对国际私法文献翻译的几点思考.
本文共分为引言、主体和结语三部分.
引言部分主要交代本文的选题背景、选题意义、国内外研究现状以及本文的研究内容和研究方法.
主体部分分为四章.第一章论及法律翻译的理论和实践.该章首先通过历史的研究方法,论述了从中国的近代到当代历次社会变革的过程中,法律翻译都是实现社会变革中法制变革的重要工具,并指出了在各个社会变革时期,法律翻译可谓功效卓然,成绩显著.接着,该章分析了翻译理论和翻译实践的关系.翻译理论之相对于翻译实践发挥着指导、认识和解释的功能.翻译理论对翻译实践的指导是宏观的.翻译理论指导译者在翻译活动的过程中通过自己对语言的驾驭能力,通过比较两种语言,发现两种语言的若干特点和宏观规律,以对两种语言的表达进行预测,对翻译对象加以控制、调节,从而在一定程度上发挥翻译理论对实践的指导和应用功能.在翻译实践中,译者对理论的期待值不能过高,正如音乐理论不一定就能造就杰出的音乐家和创作家一样,因为理论对实践的指导往往是宏观的指导.翻译理论除了指导翻译实践之外,还用于认识和解释实践.即,通过翻译理论认识翻译活动的社会性以及翻译活动的内在规律.最后,本章还分析了法律翻译的本质和内涵,以及西方主要的翻译理论及其在法律翻译中的应用,并阐述了一些常见的法律文本的翻译技巧和法律翻译的的基本原则.
第二章主要介绍了法律文献和法律翻译的基本理论,内容涵盖法律文献的概念、特征等,重点以国际私法中的英文文献为研究对象,探讨了国际私法英文文献的类型构成,将不同的国际私法英文文献分成了立法文献、司法文献、法理文献和国际法律文献等几种类型.同时,根据法律翻译的一般方法,试图摸索出一套适用于国际私法英文文献翻译的基本方法.
第三章是论文的实例部分,也是本文的研究重点所在.该章以第二章的内容为依托,根据国际私法英文文献的类型构成,结合国际私法在各个领域的法律英文文献的实例,阐述了国际私法英文文献的翻译.如有关国内立法文件的翻译问题、国际私法法理文献的翻译,包括法则区别说、法律关系本座说、政府利益分析说、既得权说、本地法说和准据法的译法分歧等,以及国际法律文献的翻译,如国际统一实体私法的有关内容,等等.
第四章主要结合国际私法的实例,探讨法律翻译中译者的创造性问题.该章首先分析文化与法律文化、法律文化与法律语言、英汉法律语言文化差异对译者在翻译活动中创造性的影响.继而分析了法律翻译中译者与原作者之间的限制与再创造关系.最后论述了适格的译者在翻译活动中对原语文本的创造性.
论文的最后是文章的结语部分,主要是作者对当前法律翻译热的背景下,提出了对国际私法文献翻译的几点思考.法律翻译在西方法律思想的输入和推动我国法制进行的过程中发挥了不可替代的作用,并逐渐形成了一股法律翻译的热潮.但是随着机器翻译时代的到来,以及英语作为准世界语言的背景下国人外语水平的逐步提高,法律翻译是否会一如既往继续热下去,值得深思.故此,结语部分指出了目前法律翻译存在的一些问题,以及对法律翻译未来的展望.
第三篇外国法律思想论文范文模板：冲突法的正义问题研究
如同正义问题构成了法哲学中必不可少的命题一样,每个部门法学都在法哲学正义观的基础上衍生和诠释着属于本部门法的特有正义观念,而冲突法自产生之初就携带着与生俱来的特殊性,因此这一部门法学的正义观更是独具特色,而深入研究、探求冲突法的正义观,并追寻其在不同时期外化的不同正义类型,探究不同正义类型的演化和更生的逻辑,对于我们考证冲突法的内在运行机理并反思和完善我国的冲突法立法无疑有着不可忽略的价值和意义.
由是之故,本文以冲突法正义的合理厘定为前提,在此基础上从历史的角度寻绎冲突法正义的不同类型,分析不同正义类型产生的法哲学基垫和社会背景,论述它们作为载体的主要理论,并以其时的立法例和司法案件作为辅佐,演绎出不同冲突法类型的更迭态势和显示情状.文章分六章,共十九万字.
第一章为“冲突法的正义之正名”.鉴于任何部门法学的正义问题都源起于一般哲学和法哲学,因此分别着手对一般哲学和法哲学上的正义探求.正义是哲学上有着无尽魅力的千古谜题,它吸引着古往今来的众多先哲贤士为其思考,并奉献出属于自己的理解的正义观念,所以它从来不曾有划一的界定.认识到这一点,文章仅仅是对不同时期不同先贤对正义的解读进行梳理,论述“以秩序和道德为导向的正义观”、“以权利和自由为导向的正义观”、“以分配和平等为导向的正义观”,归结出,正义是个体对自身的约束,正义是个体对外界的企盼.而就法哲学上的正义而言,正义和法之间一直有着若即若离的关联,在人类历史相当长的时间内,在自然法思想盛行的远古、古典和当今时期,正义就是法本身；而在分析实证主义法学崛起的年代,正义和法有渐行渐远的趋势,但这在漫长的历史长河中并不是主流.而就特殊的部门法学冲突法而言,虽然法律冲突是冲突法必须面对的问题,但是法律冲突不是冲突法的最终目的,涉外民商事关系才是冲突法的攸关己任,而冲突法的正义就是涉外民商事案件的合理调整或合理解决.在古罗马时期,据万民法对涉外案件进行调整就是最合理的解决方式,由万民法的实体内容所决定,冲突法的正义在这一时期体现为作为实体正义的实质正义；萨维尼的法则区别说从法律关系的角度着手来进行法律选择,涉外案件皆应适用“本座”所在地的法律,指引法官寻求空间上最适当的国家,是为冲突正义；而在美国第二次冲突法革命的烽火中诞生的诸多理论引导法官关注案件的判决结果,是为实质正义.实质正义的存在不是对冲突正义的无情摧毁,而是为冲突正义的自我改良提供了绝好的契机.
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第二章为“万民法中昙花一现的实体正义”.古罗马受斯多葛学派的自然法思想、平等观念和世界主义的可贵思想影响,经由外事裁判官发展而来的法律成就了万民法.万民法理论上的含义是以自然理性为基础的一切所有民族共有的法,自然和理性是万民法的当然解读,而自然是正义的外化物,万民法因之是正义之法；万民法的具体含义是罗马人和异邦人之间的法律.万民法中囊括诸多和权利和义务相关的实体法律规定,因此,万民法又是实体性质之法.由此,由万民法的双重含义所决定,万民法本身彰显出作为实体正义的实质正义.虽然万民法由于各种历史原因而最终消亡,但是它所体现的涉外民商事案件的调整方法却开始在二十世纪复活,那就是发展势头迅猛的国际统一实体法.从调整对象和调整方法上而言,万民法都可当之无愧作为国际私法的最早渊源.
第三章为“冲突正义之从理论到立法的演变”.德国法学巨擘、历史法学派重要代表人物萨维尼醉心于从民族历史中发现法律,从民族精神中理解法律.他对于光荣的古罗马法的崇拜使其必然关注古罗马法中繁多的概念和逻辑体系,这种概念法学的倾向使他的法律关系本座说的产生成为自然而然之举,该学说关注不同种类法律关系的本座,并主张同类的案件由本座所在地这一空间上最适当的国家的实体法来解决,这种理论能达致判决结果的一致性、明确性和可预见性,诠释了法律适用的安定性,是为冲突正义.该种法律选择方法一反法则区别说的繁复,因此得到了广泛的关注和采纳,国际私法立法对萨氏理念的关注、采纳和引进从自十九世纪末期开始,一直绵延至二十一世纪.但是,萨氏理论本身所固有的机械性、僵硬性和对案件处理结果的疏忽日益明显,公共秩序保留、调适等制度仅仅是冲突正义的自我调整,但绝不是灵丹妙药.这种尴尬之境呼唤新理论的诞生.
第四章为“实质正义的理论思潮和实践”.随着冲突正义适于生存的平权社会状态的被打破,随着美国《第一次冲突法重述》所内蕴的既得权理论日益捉襟见肘,以“抛却规则、发展方法”为主旨的美国冲突法革命轰轰烈烈的展开,在这次革命中,以卡弗斯、莱弗拉尔、麦克道格尔、温特劳布和荣格等为首的学者主张关注案件的处理结果,追求个案的具体妥当性,实质正义的法律选择取向由此蔓延.但是,美国司法实践中对精巧无暇的实质正义理论的采纳并不是义无反顾、决然而然,而是有些胆小怯懦和畏首畏尾,因此司法实践对于实质正义方法的运用并没有像理论的发展这般声势浩大.且实质正义的法律选择方法过于悠游、过于灵活的缺陷已凸显,因此,实质正义一枝独秀的局面也必会改变.
第五章为“冲突正义和实质正义之相融和契合”.受各自的负面所缚,冲突正义或实质正义的单打独斗都不能赢得法律选择战争的胜利,而现实的选择则是响应两大法系的融合趋势,使主要在大陆法系国家占据主动权的冲突正义和发端于英美法系的实质正义相互援手、彼此借鉴,共同开创法律选择的新局面.于是,英美法系国家开始有了重回规则的迹象,《第二次冲突法重述》本身就是最有说服力的证据；而大陆法系国家则在不打碎其规则本身的逻辑架构的前提下把实质正义的理念糅合进已有的规则中,于是包含选择性冲突规则、“有利于”范式和单方意思自治在内的结果定向规则在大陆法系国家的立法中大行其道.
第六章为“我国冲突法中的正义问题”.此部分为文章的尾篇,仅仅是言及我国冲突立法中的正义问题.总体来看,我的冲突法立法中的正义问题有着明显的分野,《涉外民事关系法律适用法》的通过可做界,之前的立法更多的体现为冲突正义,而之后的立法尤其是《法律适用法》体现出明显的实质正义取向.《法律适用法》通过对弱者权益保护理念的采纳以及更多结果导向规则的设立,使我国在对实质正义的贯彻的深度和广度上在世界所有国家中走在前列.但是,幅度如此之大的实质正义对于我国这样一个法官权力有限的传统大陆法系国家而言,无疑对法官合理运用自由裁量权适用弹性充盈的实质正义条款提出了不小的挑战.当然,《法律适用法》中形式上的一些实质正义条款并不能真正体现实质正义,比如41条中存在最密切联系原则和特征性理论关系的错构,而42条对于消费者合法权益的保护又是不彻底的结果定向主义,因此,这些条款必须作相应的修改或改变.
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第四篇外国法律思想论文范例：罗马法的国际私法观照
罗马法是人类历史上最具影响力的法律体系.与关于罗马法对后世私法和国际法影响的丰富研究成果相比,对罗马法与作为“私法的国际化”或者“国际法的私法分支”的国际私法的比较研究却极为少见.除了部分学者认为罗马万民法是国际私法的起源并对其简略介绍外,缺乏对罗马法时期的国际私法以及罗马法对后世国际私法学说、基本原则、基本制度等方面影响的全面、系统研究.鉴此,笔者尝试返回久远的罗马法原始文献“故纸堆”,追溯罗马法对国际私法历史演进过程的影响,并为解决当今国际私法发展中的一些问题寻求某种启示.
罗马法时期诞生了最早的国际私法.在罗马对外扩张过程中,异邦人的法律地位逐渐得到承认,并设立了专门审理涉外民商事纠纷案件的外事裁判官.外事裁判官在司法实践中,一方面创制了以外事裁判官告示为主体的万民法；另一方面创立了审理涉外案件的程式诉讼程序.程式诉讼程序兼具诉讼和仲裁两种制度的优点,对国际民事诉讼和国际商事仲裁制度具有借鉴意义.万民法属于统一私法,是国际私法的起源,开启了国际私法对和谐价值追求的序幕；作为“万民法复兴”的现代统一私法克服了冲突法“用内国法调整国际民商事关系”的制度性局限,体现了国际私法对和谐价值的终极追求,预示着国际私法未来发展的一种趋势.
在国际私法学说法时期,“法则区别说”、“意思自治说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等经典学说是欧洲中世纪罗马法复兴运动的产物.通过这些学说对后世国际私法理论和立法的影响,罗马法的“遗传基因”也被先天性地带入近现代国际私法.在国际私法制定法时期,学说一方面在许多国家仍是国际私法的渊源之一,另一方面对国际私法立法具有重要影响作用.学说成为法律渊源肇始于罗马法,正是罗马法学家的学说成就了罗马法的伟大,这对当今国际私法发展具有启示意义.对国际私法而言,学说作为法律渊源既是法律发展的需要,也是司法实践的诉求.与罗马法学家的学说具有很强的实务性特征相比,中国的国际私法学说要想成为法律渊源,必须克服纯粹理论化的倾向.
罗马法对国际私法的平等原则、法律协调原则和保护弱者利益原则具有重要影响和启示意义.首先,平等原则滥觞于罗马法.罗马统治者逐渐赋予拉丁人和异邦人以罗马公民权,最终在除了奴隶之外的自由民中实现了平等；外事裁判官在客观上给予罗马法和外国法以平等对待；罗马法的人法、物法、诉讼法的具体制度中也体现出平等思想.罗马法的平等思想在取消对外国人民事法律地位的不合理限制、对法院地法的适用进行合理限制等方面,具有启示意义.其次,罗马法中已有法律协调的理念与实践.万民法是外事裁判官对罗马法和外国法进行协调的产物；罗马法在借鉴吸收外国法过程中同样体现了法律协调理念.国际私法的法律协调原则主要体现为国际私法的统一化和国内法的趋同化,在这两方面罗马法皆为我们树立了很好的先例.再次,保护弱者利益的理念与制度广泛存在于罗马法之中.罗马法学家认为“法是善良与公正的艺术”,罗马法全面、细致地规定了保护弱者的具体措施,其背后体现的突破形式正义、追求实质正义的思想,对国际私法在冲突法、程序法、实体法方面完善相关立法提供了启迪；罗马裁判官在保护弱者的司法实践中被赋予充分的自由裁量权,这种做法对当今国际私法而言更具必要性.
国际私法上的法律规避、公共秩序保留等基本制度源自于罗马法.首先,罗马法上法律规避的行为主体除当事人外,还包括裁判官和法学家,后二者通过规避保守、僵化的市民法旧法而创造出新法,法律规避成为推动罗马法发展进步的一种手段.对于当事人规避法律的行为,除了违反公序良俗或法律明文禁止的某些情形外,罗马法并不加干预,等于默认了规避行为的效力.在国际私法上的法律规避中,冲突法上对冲突规范本身的规避,以及实体法上的法律规避,在性质上与罗马法上的法律规避相同,都是对法律规范本身的规避.在法官滥用司法管辖权或者识别、反致、公共秩序保留、外国法的查明等制度的情况下,法官也可能像罗马裁判官一样成为法律规避行为的主体.一些国家立法和司法实践中认定法律规避行为无效、规避本国法的行为无效、规避过程中部分行为无效等做法,不仅没有法理依据,而且在技术上也难以操作,在这方面罗马法关于法律规避行为效力的做法可资借鉴.其次,国际私法上的公共秩序可以追溯至罗马法.罗马法上的公共秩序（公序良俗）理念广泛体现在人法、物法、诉讼法之中,但罗马法并未对公共秩序下定义；国际私法上公共秩序的概念具有模糊性,应效仿罗马法不予定义的做法.罗马法虽然没有下定义回答“公共秩序是什么”,却在各项规定严格适用条件的具体规则中明确回答了“什么是公共秩序”,这种对公共秩序的运用进行限制的做法值得国际私法借鉴.相比于国际私法上的公共秩序站在保护内国法律秩序立场的现状,罗马万民法上的公共秩序是真正的国际公共秩序.国际公共秩序有效解决了各国公共秩序本身的冲突,且有助于克服运用公共秩序排除外国法适用后一律代之以法院地法的弊端.随着统一私法的逐渐增多,国际公共秩序将有越来越大的发展空间.
第五篇外国法律思想论文范文格式：国际私法人本论
法律是相对静止的,而国际民商事领域是迅速发展的.任何一种法律规范,哪怕是是相对完善的规范,视图一成不变、一劳永逸地规制好不断发展的国际民商事法律秩序,那也是不可能完成的任务.任何法律选择方法,都有它本身所不能克服的局限或缺陷,正是伴随着局限的困惑、缺陷的产生,国际私法的基本理论才在此消彼长的整合中得以发展和完善.随着时代的发展、新技术革命的影响,整个国际社会的交往已经摆脱了地域的限制,涉外民商事关系出现主体多元化、法律行为空间偶然化的特征,如何将国际民商事交往中崇尚人本关怀的社会价值加以确认与弘扬,这就要求国际私法的原则、规则适时进行调整.
导论通过分析国内国外研究现状,认为在涉外民商事交往如此频繁的今天,我国学界对于解决涉外民商事纠纷最为重要的部门法——国际私法却缺乏应有的尊重和热忱.虽然也有开拓性的研究,但更多的是对外国理论学说的引进及述评.导论开宗明义,提出“人本说”,并框定为：“解决涉外私权争议是国际私法的存在基础；明确保护私权是国际私法的中心任务；弱化国家主权在国际私法中的影响；提高“人”在国际私法中的主体地位,确立意思自治原则为选法之首要规则；保护弱者权益的人文关怀应渗透到国际私法的更多层面；应在总则中引入例外条款,限定最密切联系的适用范围；给予法官和当事人更具确定性和可预见性的冲突规则”.
第一章,“人本说”之本体论.它阐述“人本说”的主要内容是什么,理论依据是什么,中心思想是什么.“人本说”认为国际私法作为解决涉外民商事纠纷的部门法,私人与私权才是国际私法关注的中心,解决涉外私权争议才是国际私法存在的基础；其基本原则应是意思自治原则和弱者权益保护原则,它所贯穿的价值诉求是自由与平等；冲突规则必须是确定的、可预见性的,不能过于弹性；在双方当事人处于明显不平等的情形下,冲突规则的制度设计应该向弱方倾斜；例外条款可避免个案差异,矫正可能造成的个案不公.“人本说”认为选择法律的顺序是：首先,应该适用当事人选择的法律；其次,如果双方当事人没有选择法律时,应适用冲突规则所指引的准据法；再次,由于个案存在差异,当冲突规则所指引的准据法被适用后,可能造成不公正的情形发生,应以例外条款的方式赋予法官自由裁量权来进行矫正.当然,双方当事人之间选择的法律不能违反法院地国的强制性规定,也不能违背法院地国的重大公共利益.
第二章,“人本说”之价值论.本章通过人本不同、人本相同、以人为本这三条平行并重的主线,探索国际私法的源起、发展及基本价值理念.由于每一个人所在的国家或地区的政治、经济、文化、历史、风俗、信仰等各个方面皆存在一定的差异,导致每个国家民商事法律的规定也不同,即“人本不同”,才会产生规则冲突,国际私法才应运而生.在“人本相同”的理念下,国际私法必须平等保护每一个人,每个人的私权都应该得到保护,每个人的意愿应该被尊重.“以人为本”强调的是意思自治原则和弱者权益保护原则所贯穿的价值诉求是自由与平等,只有实现了自由与平等,国际私法才能达到形式正义与实质正义的完美契合.
第三章,“人本说”之方法论.本章主要探讨“为何适用外国法”与“如何适用外国法”这两个国际私法历史发展中最重要的理论问题.通过分析国际私法本质是上私法,主要解决的是私人纠纷,重点保护的是私权,认为适用外国法的理由是为了更优的解决民商事争议与更好的保护私人权利.在如何适用外国法中的规则构建中,提出以下五个原则：发挥人的主体作用即意思自治原则；切实维护人的权利即最密切联系原则；实现人的平等保护即保护弱者权益原则；尊重人的主体地位即有利原则；平衡人的利益需求即例外条款.
第四章,“人本说”之规则论.本章详细论述了国际私法在法律选择时必须遵循的规则.在涉外民商事纠纷中,应赋予意思自治原则为选法之首要规则,尊重当事人之间选择的法律,法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用,除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益.在国际私法总则中,应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位,同时限定最密切联系原则的适用范围.保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域,遵循有利原则的精神,促成民事行为的有效、实现当事人的意愿、平等保护各方当事人.对于法官的自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度,在通常情形下,法官必须通过冲突规范的指引适用准据法,只有当适用准据法后会严重影响个案公正,法官才可以援引例外条款行使自由裁量权,并据此否定本应适用的准据法.
第五章,“人本说”之实践论.该章主要探讨国际私法上的两个重要的诉讼程序问题,即管辖权和判决的承认与执行.如果将保护私人权利落到实处,很多情形下判决需要得到原判决国之外的其他国家的承认与执行.而法院判决与仲裁裁决不同,在缺乏有效国际条约的前提下,内国法院的判决要得到外国法院的承认与执行极为困难.“人本说”通过倡导极其朴素的普世价值入手,提倡各国合理使用管辖权,将案件交予最为恰当的法院审理,受诉法院适用恰当的准据法,特别是遵循当事人双方选择的法律以及据此作出的判决,将有利于判决得到承认与执行,判决也不会成为一纸空文.
文章专设余论部分,主要是抒发笔者以“人本说”为题研究国际私法问题的感念.传统与突破成为国际私法领域中两个关 键 词 .正是在重新认识与改善国际私法的基本理论过程中,国际私法焕发了全新的面貌及生命的活力,使得国际私法这门古老的学科依旧散发着年轻的光彩.“人本说”并非刻意推出一个新理论,恰恰相反,笔者所致力的,不过是唤起学界对一些极为朴素观念的尊重,重塑其应有的“尊身”.学术研究没有终点,“人本说”仅仅是一个开始.
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