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合同法学论文范文参考 合同法学毕业论文范文[精选]有关写作资料

主题:合同法学 下载地址:论文doc下载 原创作者:原创作者未知 评分:9.0分 更新时间: 2024-01-18

合同法学论文范文

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目录

  1. 第一篇合同法学论文范文参考:法源视野中的合同研究
  2. 第二篇合同法学论文样文:建设工程合同效率研究
  3. 第三篇合同法学论文范文模板:《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度研究
  4. 第四篇合同法学论文范例:规范出发型民事审判方法的理论与实践
  5. 第五篇合同法学论文范文格式:第三方物流民事法律关系研究

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第一篇合同法学论文范文参考:法源视野中的合同研究

合同纠纷裁判无疑是法官围绕着合同(文本)来审理案件,当一个合同有效之时,法官对于纠纷的裁决需要建立在合同约定内容的基础之上,可以说,合同(文本)在整个合同纠纷裁判中的地位举足轻重.然而,合同之于裁判的真正意义是什么合同在裁判中是通过何种渠道和过程来获取“作为推出法效果的根据”这一裁判大前提之地位的这在我国法学理论中长期以来却是一个被忽略的问题.这种忽略不仅导致了意思自治司法意义的模糊及其合同文本权威性在裁判中的丢失,使得法官权力于合同之中的游走在很大程度上缺少了规约与限制;而且更严重的是,这将会在合同纠纷裁判中潜在地为司法任意造就一个滋生蔓延的空间.

本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程.期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面(或者说方法层面)的支持.文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴.

本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位.把合同作为法源提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法三段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使得裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法;而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题,这在推动司法裁判走向确定性与客观性的同时,亦表达了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的谦抑性与克制性.订约人在合同文本中的个人权威得以充分的承认和尊重,藉此,意思自治这一私法理念在裁判中有了被实践的可能.

本文除了导论和结语之外,共分为六章.前三章主要阐释合同在裁判中的法源之地位,后三章主要讨论合同在裁判中作为法源的意义探寻,这同时也是诸种法律方法运用的一个过程.导论部分首先提出了本研究的问题意识、概括了本文的研究对象和意旨所在、梳理并评述了国内外在相关问题上的研究现状、简要阐明了本文的研究意义和创新之处,并对本文的研究立场和研究语境提前作了一些必要的说明.

第一章对法源的理论涵义以及合同的法源属性进行探讨.本部分主要着眼于两个问题:(1)基于司法的立场,对法源的含义与功能作出理论解析.确切地讲,本文中所谓的法源实质上是法官法源.法源之“法”指的法官在司法过程中针对个案所构建的裁判理由(也即裁判规范),它一方面须受法律各种表现形式的牵制,另一方面又无法离开法官个体对各种规范能动的理解与解释,法源之“源”则是指法官在构建裁判理由过程进行正当化和合理化说明中所用到的论据材料;法源的含义便是法官为构建个案裁判规范、获取裁判大前提而使用的权威性理由.就司法的过程来看,法源一方面构成法官在个案中发现法律的场所,另一方面又成为法官法解释的对象,与法律解释一同迈向作为判案依据的裁判规范.因此法源之于裁判最大的功能和方法论意义,是促使法官尽量地以逻辑严密、结构严谨的方式生成裁判依据,以体现着法官裁量权的正当化和自洽性;它在规制法官思维走向的同时,亦为个案判决充分提供正当及合理的支持,尽可能的限制司法者在作出决定过程中的武断性以及任意性,从而推动司法裁判最大限度地向司法客观性靠拢.法源的司法含义与功能决定了它需要以法官视野中的“法律多元性”为其逻辑前提,也即法源其实是司法者眼中的法律,它从总体上可以分为正式法律和非正式法律,其共同特征为司法适用性、权威性和合理性.(2)基于法源理论,对合同的法源属性进行解读与说明.正是由于合同具有着法律性质,所以合同在裁判中绝不仅是作为当事人所提出的证据事实出现的,它之于裁判更多的意义是扮演着法官眼中的法律这一角色,从理论上说这一角色便是法源.因此,法官法源系统中包括合同,也即合同是法律发现的重要场所之一和法官构建裁判大前提的权威性理由.不过,合同作为法源是需要有着特定的适用场合和范围的,就是说,合同作为法源并非是一个可以脱离语境限定的一般性命题,它必须要以民事合同纠纷裁判及其大前提的构建过程为其特定的适用场合,以具有文本载体的合同纠纷案件为其特定的适用范围.

第二章对合同作为法源的必要性、可能性以及合同作为法源的条件进行论述.本部分主要解决合同为什么是法源以及合同在什么情况下才是法源的问题,对此,本章从三个方面来阐述:(1)把合同作为法源并非只是一个单纯用语方面的选择,更重要的是因为法源在司法过程中所具有的方法论功能及其给法官克制性司法所带来的实践意义,而这种功能和意义使合同文本在裁判中树立了权威性,在这种文本的权威性中,意思自治的私法原则和精神得到了尊重与兑现.意思自治因此有了从理念中转换到司法实践来的契机.也就是说,把合同作为法源是合同纠纷裁判中一种必要的选择和整个司法过程的逻辑基点,总体而言,合同作为法源是实践意思自治理念、尊重法律制度体系、规范司法自由裁量权以及法官对裁判进行正当化处理的必然需要.(2)合同之所以能够作为法源在于,合同在具有法律性的基础上,一方面从其自身层面来说还具备着法官法源的基本特征,另一方从法律方法的运用层面来看具有其意义探寻的可操作性.这些原因使合同具有了成为法官法源的可能资格,在现实*同促成了一个合同作为法源的可能性.(3)合同作为法源需要一定的条件,只有在这些条件都满足时,合同才能够获取法源之地位.首先,合同作为法源需要一些前提条件的设定,也即它必须进入到司法过程中来,取得语境条件;必须以本文的形式表现出来,取得可识别条件;必须连接到一般规范之上,取得效力条件.其次,合同还需要具有一定的合理性才能作为法源,而合同的合理性要素可以从形式合理性和实质合理性来考察:合同作为法源的形式合理性指的是合同在表达形式上需要具备法律所要求的一些特殊要求和特定事项;合同的实质合理性意味着合同双方当事人的权责关系需要大体处于一种平衡状态以及这种平衡状态所导致的结果公平.这便是合同作为法源的形式条件和实质条件.

第三章探讨合同在法源体系中处的具体位置.本部分主要是面向于成文法制度,其核心论点是合同位于正式法源体系中的最低位阶.对这一论点的展开论述如下:(1)从整体上看,法官法源可以分为正式渊源和非正式渊源,正式法源中的规范特质可归结为意志属性上的“国家性”、“法内求法”以及以强制力为其后盾.基于此,合同位于正式法源类别之内的主要根据在于,合同与正式法源中的规范具有本质上的相似性,并且它与国家实在法一样,均可以被正式法源体系内的某一标准逻辑推导出来.具体到大陆法的私法领域来说,基于其“私人自治”的内在精神与运行机理,民法须受制于市民社会,而市民社会中法律主体的行为又受制于由国家制定、以强制力来加以保障的民法,因此,私法精神的实现还须借助国家制定“私法”这一契机;从民法规范的配置构造上看,法律行为对于民法规范的体系化与逻辑化起到技术上的意义,它通过概念的抽象使民法规范进入一种“科学的表达”体系,将合同与其他的国家实在法逻辑的联系在一起,使其成为正式法源中的成员之一.(2)从正式法源体系内看,合同位于正式法源中的最低位阶.对于成文法系而言,制定法占据着正式法源的要位,而制定法规范是有着高低位阶秩序的一个体系,一般来说效力越低的规范性文件,其规范的内容就越细致.如果将一国国内法律体系看作一个“金字塔”结构的话,那么位于金字塔顶端的应是宪法,而处在最低端的则正是众多的由私人自治立法而成的“合同”,它们在法律体系中效力最低,不过其内容也最为详尽,因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么.在私法自治的空间里,它们发挥着类似于法律的作用,以规则的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序.(3)在明确合同在法源体系中的位置基础上,本部分还对合同与其他法源的关系进行了探讨.合同与其他正式法源的关系可以理解为上位法与下位法之间的关系.从法律位阶理论上来看,处于合同之上的高位阶法对于最低位阶的合同具有控制作用,即高位阶的法可以决定、改变或者撤销低位阶的合同,当合同的约定与其上位法的规定发生冲突时,合同或者与上位法发生冲突的约定部分无效.合同与非正式法源的关系其实就是合同与道德、习惯、公共政策、法律学说等之间的关系.在一般情况下,非正式法源是不能轻易否定一个合同效力的,除非适用合同将导致实质上不公平或非正义的产生,但这时无论是道德、习惯、公共政策或者其他非正式法源,对合同效力的被否定必须要承担着“必要且充分”的论证责任;此外,非正式法源可以通过法律原则或“一般性概念”来间接控制合同效力;当合同内容不恰当、不明确或者有歧义之时,非正式法源可以修正或确定合同的内容;当合同内容在某方面出现当事人未有约定之时,非正式法源可以起到补充合同漏洞的作用.

第四章到第六章集中讨论作为法源的合同在司法裁判中的具体运用与实践方法,这三章将作为法源的合同与法律方法结合起来,深入合同纠纷裁判的过程,以求探索并展示合同作为法源的方法论意义.第四章是合同作为法源的司法识别,这也是合同进入裁判大前提的逻辑起点.合同作为法源的识别也即合同识别,它是当法官面对要解决的合同纠纷之时,对案件中作为事实的合同进行识别并定性,从而确定其是否可以成为法官裁判时的法源,并进而从现行的法律规范体系中找出能够适用于个案的规范(包括个别规范与一般规范)的一个过程.本部分主要包括以下几个主要问题:(1)合同识别的核心.社会中的事实行为是大量存在的,但并非都可以被赋予法律的意义.通常,只有行为人的行为具备特定的要素之时才能进入到法律的范围之内,成为具有法律意义的“法律行为”,进而形成个别性规范.在“事实中”的行为与“规范性”的合同对接这一过程中,核心的一个要素则是行为人的意思表示,即意思表示将社会中的行为实践(缔约行为)与法律上的行为抽象(法律行为)联系起来,使其得以传达一种规范性的意义.因此合同识别的核心也就是意思表示的识别.(2)合同识别的常态路径.由于法律位阶体系为法源设定了一个上下有序、高低有别的秩序,保证了法源在整体上的结构严密、内在协调一致,因此这便为法官裁判提供了一个大致的思维走向与找法途径.在正式法源优于非正式法源和下位法优于上位的法律发现原则下,裁判者首先需要遵循法律发现的一般顺序来发现一个合同,即合同应当先于非正式法源以及一般性法律被法官发现.(3)合同识别中的非常态状况及特殊处理.法官在沿循常态路径下发现一个合同之后,还要判断它是否与上位法规范是否存在冲突,或者说看合同在法源体系中是否存在非常态状况.这要求法官在法律发现的过程中需要不断判断协调并处理合同在法源位阶中与其上位法之间的关系,以便及时对那些与强制性规范发生冲突的合同效力作出处理.(4)合同文本的整合性识别,这是关系到合同文本范围识别界限的一个问题.就是说当事人在裁判过程中所出示的合同文本之外的补充证明或协议,能否列入法律发现的场所之内来进入法官找法的视野对此法官要判断他所发现的这个合同是否具有完整性,也即要对合同的整合性进行识别,以使一个整合性的合同作为法源进入司法中来.

第五章探讨合同从法源到裁判大前提过程中的文本阐明和解释.从实质上说,合同解释作为法律解释的具体化仍然具备着法律解释的基本特征,即有效的解释只能由一个主体即法官作出.由于合同本应是意思自治的体现,因此法官对合同的解释不可避免会造成法官干涉权力与意思自治之间的紧张关系,而将合同作为法源则从方法论上为解决这一问题提供了一种可能的出路.因为作为法源的合同在裁判中所具有的功能与意义正是强调了合同文本如法律文本一样的权威性,从而作为文本作者的订约人的意思如立法者意思一样需要得到尽可能的尊重.法官须沿袭客观主义精神在尊重和认同订约人意志与合同本文权威的方式下进行理解和解释活动;反言之,法官的这种尊重和认同既是出于意思自治原则的要求,也是对于意思自治原则的强化.出于合同作为法源的地位,合同解释的目标在于构建一个针对个案的裁判理由(裁判规范),以证成三段论大前提的合理性与正当性,而探明合同当事人的真意则仅是达致这一目标的途径;由于合同解释在实质上是一个旨在构建裁判大前提的活动,因此合同解释的性质无疑是一个法律问题.至此,作为法源的合同便可以对合同解释领域内长期争执的诸如法官干涉权力与意思自治的紧张关系、合同解释的目标、合同解释的性质等几个问题做出交代.在合同解释的具体方法上,鉴于(狭义)合同解释仅包括文义解释、目的解释和体系解释三种方法,所以本部分重点讨论了这样三种解释方法.

第六章论述合同从法源到裁判大前提过程中的价值衡量与判断,从方法论上说这是价值衡量的运用.这一方法不仅可以将某些不能作为法源的合同

第二篇合同法学论文样文:建设工程合同效率研究

市场经济中,合同是经济主体交换的权利凭证,建设工程合同也不例外.工程建设活动中,招投标、非法分包、转包、工程价款、工期、质量等纠纷看似造成合同履行障碍的外生变量,实则是合同内生变量.由于建设工程合同是一种不完全的延期交易合同,在合同订立与合同履行阶段存在着诸多的不确定性,这种不确定性可以把合同交易引入无穷多个解的结果,那么在无穷多个解中只存在一个最优解,亦即合同效率解.

在合同人假设条件下,业主和承包商都有自利的机会主义者,建设工程合同的帕累托效率激励是促其合作的动力,但是其合作的结果并不必然导向社会效率.如何将业主与承包商个体帕累托效率与社会效率目标协同起来,这便是建设工程合同效率所追逐的卡尔多-希克斯效率目标,它旨在将业主和承包商个体有限理性的主观动机导向公共利益优化的客观结果.

本文借鉴了经济分析法学理论,将研究建基在实用主义哲学观、“经济人”的人性观、效率与公平相统一的法律价值观三种观念之上,并且在规范与实证研究中继承了微观个体主义研究方法.本文分别研究了建设工程合同效率理论、风险分配、效率障碍、合同模式选择以及效率救济等内容.通过研究,本文认为合同效率既符合业主和承包商的自利动机,也符合建设工程成本最小化的经济学诉求.

建设工程合同的不完全性决定了合同规则对双方资源配置效率的影响,而且这种配置是通过合同的风险分配完成的,建设工程合同中核心的经济学问题就是建设工程风险的有效率分配问题,而建设工程合同是业主和承包商之间建造任务共享、风险共享以及激励共享的三位一体合作载体.在不完全合同完整化过程中,建设工程合同效率存在着市场结构、信息不对称以及外部性等交易成本障碍,这种非充分博弈均衡是合同履行中的效率损耗隐患.与此同时,建设工程合同本身也蕴含着自我履约机制,声誉、行业惯例以及连续性合作期望等隐性合同会对业主和承包商形成一种非司法强制性的机会主义行为默认规则约束,使显性合同履行得以维系,从而使业主和承包商之间的不完全合同更接近于完全合同,成为“完整的不完全合同”.


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业主与承包商之间的合同合作模式也具有合同效率价值,主要表现在业主与承包商对建设工程发承包合同模式以及计价模式的选择上.在矩阵式合同、线性合同与工程总承包合同中,其合同灵活性、所需信息量、合同不完全性、合同价格以及承包商风险都依次递增,管理跨度、业主风险随之依次递减,而且价值工程应用空间逐步扩大.除此之外,基于团队的虚拟结构以及工程总承包也有助于提升合同效率.在计价合同模式中,设计深度是业主与承包商选择总价合同、单价合同与成本加酬金合同的依据,而且总价合同、单价合同与成本加酬金合同之中的风险分配与对价激励各不相同.在上述三种计价合同中,业主所承担的风险递减,承包商所承担的风险递增,与此同时业主所支付的合同对价也呈递增趋势.一般而言,基于价格的合同对业主具有强激励效应,而对承包商具有弱激励效应;基于成本的合同对业主和承包商都具有较强的激励,特别是成本加酬金合同的变体能够灵活调整业主和承包商之间的激励结构.在实践中,业主和承包商还可以组合利用建设工程发承包模式与计价模式,基于合同激励调整合同剩余控制权的分配,从而更有利于寻求业主与承包商合作效率的最佳路径.

建设工程合同的不完全性是合同缺口来源,也是造成合同履行障碍的原因,合同缺口的补充规则旨在最小化交易成本,控制合同履行朝向有效率的结果逼近.补充规则的效率排序依次为协商补充、法律法规以及工程建设标准等第三方强行性规范、行业惯例以及法官推定.此外,还有两种工程建设实践补充规则,即DAB、DRB等准仲裁方式和合同网络.在实际履行与损害赔偿两种违约救济方式选择中,损害赔偿是第一顺序救济方法,实际履行是第二顺序救济方法,而在预期损失赔偿、信任赔偿与机会成本赔偿三种违约损害赔偿方式中,预期损失赔偿更符合合同效率原则.另外,不可抗力与*变更则是合同状态调整条件下的合同对价变更,使其从不效率路径回归到效率路径.

第三篇合同法学论文范文模板:《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度研究

在劳动法学领域,劳动合同的有关理论问题始终居于核心地位,对劳动合同进行理论研究也就成为劳动法学研究的重点.自《劳动合同法》出台后,理论界对无固定期限合同理论的研究掀起了新*.各方学者从不同角度出发,对无固定期限劳动合同褒贬不一,盛赞者有之,恶评者有之,其中还有折中论者.

本文梳理了不同阶段中国学界关于无固定期限劳动合同的研究,初步认为,无固定期限劳动合同是一项世界各国劳动法律制度普遍认可和确立的一项合同期限制度,中国《劳动合同法》在《劳动法》的基础上对该项制度进行了再次确认和规范完善,应该说是顺应了劳动合同立法的国际趋势;但是,《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同制度的规定,从法理层面是否妥当,在制度的实际运行效果上是否达到预期目标,还需要结合法学、经济学等相关理论具体分析,同时,还需要结合中国经济发展和劳动力市场的现状,对中国无固定期限劳动合同制度的未来走向,进行深入思考.

本文的研究围绕以下命题而展开,即应肯定无固定期限劳动合同的制度价值,并将无固定期限劳动合同作为劳动合同的常态形式.本文在研究过程中遵循的是提出问题——分析问题——解决问题的基本思路,针对现行制度安排和学界众说,在小心求证的基础上进行总结、质疑,不在绝对完美和应然的苛求下对现行立法进行责难,更多的是在提出问题的同时,试图以最小的改良成本来完善现行立法.综合运用文献研究法、逻辑分析与历史分析方法、实证分析与规范分析方法、比较分析方法展开研究.

中国对无固定期限劳动合同立法解释的空白,以及无固定期限劳动合同无确定终止日期,具有较高的稳定性;体现了国家公权力对劳动合同期限的干预;无固定期限劳动合同在法律上表现为对用人单位更多的强制的特征,使学界对无固定期限劳动合同是否应该常态化产生了鲜明对立的两种观点.通过对中国无固定期限劳动合同制度定位的历史性考察,我们发现,中国无固定期限劳动合同的含义及制度设计的目的与其他各国有所不同,在该制度的设计和实行上要结合中国实际考虑问题.中国无固定期限劳动合同在立法价值上,强调保护劳动者,提高用人单位总体经济效益,建立良性经济秩序.

本文对无固定期限劳动合同制度比较研究,分别对美国的宽松型雇佣制度、欧洲大陆的严格性解雇制度、日本的终身雇佣制中无固定期限劳动合同制度及职业灵活性进行了比较,域外劳动合同制度对中国立法的启示是,无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的划分均是基于职业的特点决定其适用范围的,而不应存在任何“社会福利性因素”;制度的确立要与社会文化背景相结合,不能不考虑社会文化背景而强行移植国外制度;虽然在大多数国家都以无固定期限劳动合同作为劳动关系的常态,但欧洲的改革不容忽视.

无固定期限劳动合同的订立.《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同订立条件中的“应当订立”与“推定订立”系公法介入劳动合同调整的结果.因工作年限订立,单方缔约权仍是具有极强的“福利性”的特征,这与其他国家的无固定期限劳动合同的内涵有本质区别,《劳动合同法实施条例》的解释实质上是扩大了连续工作十年的适用范围.这就使得上下位法的矛盾,此种扩大性的解释的合理性合法性显然要受到《立法法》的质疑.因签约次数而订立,单位是否拥有拒绝续约的权利规定得也不明确,因事实劳动关系而订立,存在逻辑上的极大问题.

公法介入无固定期限劳动合同订立的法律评价.公法介入对无固定期限劳动合同订立的影响,中国无固定期限劳动合同具有极强的“福利性”,限制了用人单位的选择权,将订立无固定期限劳动合同视为企业的法定义务,将社会保障责任完全转嫁于企业承担.无固定期限劳动合同之内涵在立法者的期待与社会现实间存在巨大差距;将社会保障责任单纯由企业来承担,这必然引起社会利益与企业利益间的冲突,这也有悖于法律所追求的公平.无固定期限劳动合同订立的经济学分析.劳动合同制度应当采取综合性、弹性的保护手段来实现照顾各个层次劳动者利益的倾斜性立法保护.而无固定期限劳动合同在倾斜保护劳动者时,导致过高的缔约成本,以至于取消了不少缔约成功的可能,并可能引发对于边际劳动者的失业效应,和多重影响就业质量、数量的替代效应.

中国解除条件上不区分劳动合同种类,一般解除权仅适用于劳动者,用人单位解除权条件要求高于其他国家标准.无固定期限劳动合同解除条件的不足产生了诸多不利影响,劳动者极少做到提前通知,严重影响用人单位的人力资源管理,无固定期限劳动合同的单方强制缔约权与对用人单位解除权的高标准限制导致无固定期限劳动合同彻底成为企业福利,大大影响企业效益.笔者尝试对中国无固定期限劳动合同解除制度重构,在价值理念上,无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同体现不同之价值追求,还要兼顾意思自治与保护劳动者之原则;制度上,区分固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同两种情况来规定不同的解除条件,根据劳动者工作性质区别适用不同的劳动期限,在条件许可时,可以赋予用人单位行使一般解除权,采纳有补偿的预告解雇制度.

无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种特殊形式,目前在中国还不是主流形式,这与世界通行的做法不一致.这也是与中国对无固定期限劳动合同有着比较严格的适用条件限制密不可分的.可以预见,在不久的将来,无固定期限劳动合同的研究将不断深化,尤其是关于无固定期限劳动合同的解除的研究将突破现有的桎梏,成为中国劳动法制建设和理论研究的核心问题.囿于作者的阅历所限,对无固定期限合同的研究缺乏实证研究,加之中国并非判例法国家,很难选取有代表性的案例予以佐证.这就使得本文的观点阐述难免过于理论,作者今后将在持续性的研究中对此论题进行不断完善和补充.

第四篇合同法学论文范例:规范出发型民事审判方法的理论与实践

十八届四中全会通过了《**关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是中国*历史上第一个关于加强国家法治建设的专门决定,它的问世意味着法治将在中国的国家建设和社会管理中发挥更大的作用.《决定》将“公正司法”作为依法治国的重要任务予以强调,强化司法并且是公正地司法已经成为当代中国的时代强音.由此也必然要求现代法学研究的重心转移到追求公正司法上来,重点研究如何规范法官在司法实务中的裁判活动和行为模式等对公正司法产生决定性影响的深层次问题.所谓“法学方法论”,就是在全面考察实践经验的基础上,对法官在司法实务中已经采用的和可能采用的方法加以抽象总结和系统化,提炼出一套具有规律性且能为广大裁判者所掌握和运用的操作技艺和行为模式,进而得以规范法官审判行为,保障司法公正.因此,致力于法学方法论的研究和实践,对于依法治国的实现具有重要的推动作用.考察我国法学方法的理论研究和司法现状,目前,法学理论界对于方法论的研究多聚焦于实体法而非诉讼法,即便是对诉讼法学方法(审判方法)的研究,也多是片断式的、非体系性的,而在实务界,法官们虽然在实务中自发形成了一些传统审判方法,但这些方法具有超职权、个体性、感性化等缺陷,难以胜任法治的现实需要和未来发展.应当说,传统的审判方式已经遭遇诟病和挑战,而迄今为止在我国的法学理论界又尚未形成一套科学的、成熟的、被普遍运用的民事审判方法.因此,有必要围绕“依法治国”这一基本方略、突出“司法公正”这一核心任务并依循“规范审判”这一根本路径,展开理论与实践相统一的审判方法论探索.规范出发型民事审判方法就是通过归纳、整理和筛选大陆法系相关诉讼理论以及我国司法实务中诸多知识和经验,并将其按照一定的逻辑框架组织起来的一套实体法与程序法相结合的,符合我国法制传统和现实发展的诉讼法学方法论.针对此种方法展开深入和细致的研究,将有助于促进司法公正和提升司法效率,有助于培养职业共同体和推动法学教育,有助于完善法律体系和深化法学理论,有助于推动市场经济发展和*政治建设.规范出发型民事审判方法是立足于对实践的总结,并引入国外成熟诉讼理论而提出,其创新之处在于较为完整地构造了我国的审判方法体系.关于此种审判方法的体系构建、法理基础以及实务运用等部分内容也已经发表在相关的学术刊物上,得到了学界的肯定,产生了一定的影响.如《我国民事审判思维方法体系建设探索》一文,发表于《贵州社会科学》2013年第10期,《规范出发型民事审判思维方法在借款担保纠纷中的具体运用》一文,发表于《贵州师范大学学报(社会科学版)》2014年第2期,《我国民事审判思维方法的构建与应用》一文,发表于《中国法律》2014年第4期,《规范出发型民事裁判文书的制作》一文,发表于《中国检察官》2013年第11期,《依法律行为发生的不动产物权变动纠纷之程序选择》一文,发表于《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期等等.本文的研究范围是“规范出发型民事审判方法的理论和实践”,全文共分为五章进行论述,并综合运用了比较分析、历史考察、系统研究、宏观与微观、程序与实体相结合等研究方法,其中,前三章是关于规范出发型民事审判方法的理论部分,后两章是实践部分.首先,文章从“审判方法”系属“民事诉讼法学方法论”之宏观思考入手,界定了规范出发型民事审判方法的含义和性质,并沿着诉讼呈动态向前推进的时空脉络搭建其体系化结构框架:以权利保护目的论为灵魂,以旧实体法说诉讼标的理论为脊梁,以要件事实论为血肉、以判决主文及既判力理论为归结.全文始终围绕这个体系化的结构框架,将零散的诉讼理论进行组织、整合,尝试构建概念清晰、条理清楚、逻辑严密的统一的完整的知识体系.同时,规范出发型民事审判方法坚持把上述基础理论融入到法官的司法实务中,将整个审判流程详细分解为如下步骤:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力.整个方法路径一脉相承,吸纳了实体法和诉讼法二者的基本要素,将“特定诉讼标的”、“要件事实审判”和“判决主文既判力”作为程序法与实体法结合的三大节点,实现“诉讼标的”与“请求权”、“要件事实”与“法律要件”、“既判力”与“判决主文”的互动衔接.论文还通过考察“规范出发型”和“事实出发型”两种审判方法的历史渊源,比较二者之不同方向、不同目的、不同对象,指出两种方法发生和发展于不同的文化土壤和社会基础,并结合我国诉讼之法系系谱和现实状况,提出我国审判方法的研究应以“规范”为出发点展开.同时,通过分析我国传统审判方法的历史成因和现实缺陷,比较传统审判方法与规范出发型审判方法在诉讼目的、思维逻辑理性、心证公开程度以及程序法与实体法紧密度等方面的优劣,进一步说明在我国构建规范出发型民事审判方法的必要性和重要意义.最后,论文亦用较大篇幅对此种审判方法的实务应用以及具体诉讼类型或可选案例展开了微观分析,对于实务中常见的物权请求权与债权请求权竞合、确认之诉与给付之诉的选择、合同之债与侵权之债的混同、裁判结果与诉讼请求的偏离等问题通过真实的案例分析加以了直观地说明.论文第一章是关于规范出发型民事审判方法的概述.方法,是通往某一目标的路径和手段.在法律领域采用的一系列关于法律运用和操作的路径和手段即为法学方法,将这些路径和手段组合起来进行抽象和系统的研究便构成法学方法论.现代法学方法论的研究范围主要包括:找寻法律的方法,解释法律的方法,事实判断的方法,事实与法律连接的方法和说理论证的方法等五个领域.规范出发型民事审判方法就是指法官在案件审判活动过程中,为了达成公正裁判案件的目标,遵循司法三段论逻辑演绎思维,以法律规范为出发点,将法律规范的内容与现实的案件事实联系起来并最终得出裁判结论所依循的路径、手段和办法.由于规范出发型民事审判方法就是对审判过程中涉及的上述五个领域的诸多方法进行系统的分析和整理,因此说,此种方法的研究属于“法学方法论”,它是服务于“法官适用法律公正裁判”之目标,以“司法三段论”为基本分析框架,以“民事诉讼动态程序”为研究视角的一种法律思维方法,具有体系性、阶段性和层次性等特征.在理论建构上,规范出发型民事审判方法将诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼法学的基本理论作为其法理基础,由此搭建起体系化的结构框架.如果将整个诉讼比喻成人,在诉讼目的这一灵魂或心脏的牵引之下,要件事实即为血肉,与诉讼标的这一脊梁骨肉相连,充实着人体轮廓内的有机部分,使整个诉讼过程呈现出有血有肉的生命存在,而既判力则是一个生命的完整终结.具体而言,规范出发型民事审判方法秉持权利保护之目的,由此决定了民事审判的出发点和归宿点是尊重个体的意志和选择,民事诉讼各项基本制度和审判活动都应以此目的为精神统领来进行理解和推进.在其指引下的案件审判范围(诉讼标的)即为旧实体法说,它在起诉到判决的整个思维过程中发挥着反映、结构、限定、检索、识别等具体的功能作用.紧接着,诉讼标的被具体化为要件事实,整个庭审活动始终围绕着要件事实声明主张,确定争点,提供证据,促成心证.最后,判决主文对原告诉讼请求给予回答,对当事人纠纷作出终局性判定.赋予判决主文既判力,是对审判过程和结果的严肃性的尊重,更是对司法权威的保障.在实务操作中,规范出发型民事审判方法又被分解为三个阶段多个层次:庭审前,法官通过原告提交的起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系,即特定案件诉讼标的,初步锁定案件的审判对象和范围,并在此基础上寻找法律基础规范.庭审中,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御,正确分配主张和证明责任,并在当事人所主张之事实和所依据之证据的基础上形成心证.庭审后,即由法官研究案件,作出裁判结论并宣判.在此阶段,法官将锁定诉讼标的,根据法官心证,认定案件事实并将认定之要件事实逐项涵摄到权利基础规范中,进而得出支持或驳回原告主张之裁判结果.又或法官在事实真伪不明之状态下,适用证明责任规则得出裁判结论.论文第二章是规范出发型民事审判方法与其他审判方法的比较说明.一般认为,法律思维中,主要采用归纳推理和演绎推理.通过大陆法系与英美法系诉讼之比较,会发现诉讼中存在着“规范”和“事实”两大核心要素,应从何者出发把握诉讼即构成了不同的法律思维模式.罗马法是法律包容了事实,诉讼以规范为中心展开,遵循演绎推理的逻辑框架,日耳曼法则是事实中蕴含了法律,诉讼以事实为中心发展,主要运用归纳推理.学界将之区分为大陆法系的诉讼观和英美法系的诉讼观,分别对应于“规范出发型”审判方法和“事实出发型”审判方法.在从规范出发之罗马诉讼制度下,actio既是行为规范又是裁判规范,诉讼之目的旨在保护法律所赋予的权利,即为“权利保护说”.在从事实出发之日耳曼诉讼制度下,诉是指对破坏社会和平的行为进行谴责,判决就是从诉中发现应适用的法(nomos)以恢复社会秩序,其诉讼制度的目的是谓“纠纷解决说”.与诉讼旨在保护权利抑或解决纠纷之目的相对应,进而发展出两类诉讼之间在诉讼标的、当事人、反诉、证据及证明责任、既判力等具体诉讼程序和司法制度上的差异.由于两种审判方法的分歧绝非仅为形式上的差异,更主要的是诉讼观和思维方式本质上的不同,因此说,就关涉二者本质部分内容而言,相互之间是难以实现简单嫁接的.同样,在我国的司法实践中,尽管许多法官并没有系统思考和总结提炼过什么是符合我国民事诉讼特征的审判方法,但不可否认的是,任何一个法官在实务工作中都会自觉或不自觉地、或多或少地运用一定的审判方法,本文将其归纳为“传统民事审判方法”.从历史成因考察,这些传统审判方法发端于20世纪80年代计划经济体制时期,具有浓厚的超职权主义色彩,并不契合市场经济发展之现实需求,从整体特征考察,这些传统思维方法具有自发性、隐蔽性和随意性等缺陷,日渐阻碍公正高效司法和法官职业共同体的形成.从思维方式考察,这些传统思维方法类似于归纳推理,但又缺乏英美法系所配置的严格的程序限制和保障,且不符合我国规范出发型诉讼之传统,难以推导出具有说服力的裁判结果,从运作实效考察,这些传统思维方法是实体的、静态的,难以将案件置入实体法与诉讼法交融的动态的“诉讼场”中予以考量.随着时代变迁,传统思维方法的缺陷也日益显现,难以胜任现实需要.那么,在当代中国,应当构建一种什么样的民事审判方法呢首先,应考察我国诉讼之法系系谱和本土化状态,由于我国民事诉讼法是借鉴大陆法系之立法体例制定,其生成和演进,深受规范出发型大陆法系之影响,从规范而非事实出发,既应是我国民事诉讼的本质特征,也应是我国法官在民事审判过程中展开逻辑思维活动的出发点,故论文采用“规范出发型民事审判方法”的提法并以“规范”为出发点展开对我国民事审判活动的方法研究.其次,还必须考察方法对政治、经济和法治发展的积极作用.此种方法通过对诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼的基本理论进行体系化的构建,明确了一条逻辑清晰的思维路径,有利于司法实务者的习得和操作,有助于法治精神的培育,更有利于市场经济发展和*政治建设.因此,较之事实出发型和传统审判方法,规范出发型审判方法应是符合我国历史和现实的较好选择.论文第三章对规范出发型民事审判方法的法理基础进行了详细论述.首先,民事诉讼作为人类的理性活动必然秉承着某种目的,即谓“民事诉讼目的”.民事诉讼目的理论是国家设立民事诉讼制度和进行民事诉讼实践的出发点和最终归宿,它统领着整个民事诉讼法学体系的构建,亦是审判方法体系化的灵魂.关于民事诉讼目的,国外先后出现权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、多元目的论等学说,国内亦有学者将我国现阶段民事诉讼目的归属为“维护社会秩序说”.规范出发型民事审判方法系从突出尊重当事人意志和保护私权的视角进行思考和构建,故采纳“权利保护说”.其基本考量为:诉讼目的应是与某一特定历史时期的政治、经济、文化发展方向最为契合的一种价值观念的反映,在我国当前的历史时期,市场经济和*政治的发展使得国民对主体平等、个体尊重和私权保护的呼声不断高涨,而反思我国的民事诉讼目的理论,长期以来过分强调社会秩序的维护,进而导致诉讼构造中色彩浓厚的职权干预,日益引发民众的质疑和不满.以保护实体权利为目的在我国的现实语境下有助于突出法治淡化人治,保障依法治国的实现.诉讼标的是当事人诉讼以及法官审理和裁判的对象.就如何界定诉讼标的,大陆法系先后出现了旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说等三大较具影响力的学说.规范出发型民事审判方法采旧实体法说诉讼标的理论.首先,我国民事诉讼具有“规范出发型”特征,作为其客体要素也只有从规范出发加以把握或解释才是现行法下正确的诉讼标的观.其次,采用旧实体法说诉讼标的理论有利于保持规范出发型动态审判方法各阶段和各环节理论的自洽性、连续性与和谐性,从而构建起体系化的民事审判方法.最后,采用旧实体法学说也符合当下我国的诉讼目的和司法需求.需要澄清的是,关于诉讼标的的概念,我国学界多界定为“双方当事人争议的民事法律关系”,即“法律关系说”.仔细考察,这种提法是不适当的,更不能将其与旧实体法说混为一谈.要件事实,是与发生某一法律效果(权利的发生、妨碍、消灭、阻止)所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实.要件事实理论就是在当事人主义诉讼构造下,以程序保障为原则,以辩论主义为基础,以促进双方当事人展开对等的明确的攻击防御为实质性内容的程序制度设计.要件事实论的主要实践内容为要件事实的检索,即法官依据法律规范来确定,在特定案件中要适用该法律规范应当具备哪些法律事实,进而产生特定的法律效果.证明责任理论与主张责任理论是要件事实论的两大理论支柱.证明责任理论被视为要件事实理论的实体法基础,证明责任的分配规则为要件事实提供检索方法,而要件事实之检索结果又是最终承担证明责任之对象和范围.主张责任理论则为要件事实论的程序法基础,当事人对要件事实的主张行为是适用证明责任的前提,对于当事人没有主张之要件事实,法院不得认定并作为裁判之依据.既判力是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力.它与诉讼标的和判决主文有着密切关系,大陆法系传统观点认为,判决确定内容即是判决主文之内容,在前受诉讼标的之限定,在后限定着既判力的客观范围,进而得出传统基准公式:“诉讼标的的界限等于判决主文中判断的范围等于既判力客观范围”.而有学者提出的既判力客观范围扩张理论实际上是打破了上述基准关系.笔者主张采取基准关系说来构建规范出发型民事审判方法.因为,从处分原则的本质中,我们得出诉讼标的的范围受当事人处分权的限制,进而又制约着判决主文的范围,即规范出发型民事审判方法的判决主文应限于对原告主张之实体权利或法律关系的回答,也即是对要件事实组合之法律效果的回答.而判决理由并非如此,其中往往包含了对案件的非主要事实等前提性或边缘性事项作出的判断,当事人有可能未对作出这种判断对象的争点予以严肃考虑并发表充分意见,如果让针对这种争点的判断产生拘束力,难免会对当事人造成突袭裁判的不利后果,这就我国当下法官和当事人的法律水平而言,是十分不利于权利保护和程序保障的.论文第四章是对规范出发型民事审判方法的动态步骤分解.实务中,此种方法将沿着如下路径层层展开:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力.首先,在“特定诉讼标的”阶段,法官通过起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系.有时,将民事法律关系具体化后即特定了诉讼标的,如请求确认某种民事法律关系存在与否的诉讼(确认之诉),而多数情况下则须将民事法律关系的内容进一步细化,与具体的实体权利(请求权)相结合,才能最终特定诉讼标的,如给付之诉.在特定诉讼标的后寻找权利基础规范,则是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开,也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必经桥梁.通过对权利基础规范进行分析,明确相应的构成要件和法律效果,即为要件事实阶段的审理做好了准备.上述路径亦可反过来验证当事人的诉讼请求和原因事实是否妥当以及法官在第一阶段的思维活动是否正确.“要件事实审理”阶段,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御.该阶段的核心任务是主张和证明责任的分配问题,即上述要件事实应当由哪一方当事人加以主张并提供相应的证据加以证明,二者一般保持一致.关于证明责任分配的学说,主要有两大考量标准:一是形式标准,指以既定的形式规范作为分配证明责任的明确标准,如法律分类要件说和制定法中有关证明责任分配的明确标准,二是实质标准,是指法官基于一定的参考因素,针对个案确定的证明责任分配标准,如利益衡量说.大陆法系通常采用前者,英美法系通常采用后者.规范出发型民事审判方法采纳以形式标准为主,实质标准为辅的法律要件分类说作为其证明责任的分配规则.在此阶段还需强调的是,正确整理争点是法官进行有效的诉讼指挥的关键,把握以要件事实为坐标的争点整理方法既是民事审判法官必须掌握的一项基本技能,也是民事审判思维的基本构成方法.“裁判结论”阶段,是法官对整个审理过程及其法律思维活动进行归纳和总结以得出审理结果的阶段,而裁判文书则是法官审判活动及其成果的重要载体.归纳起来,我国当前裁判文书制作中存在着诸多不足,如缺乏对诉讼请求变化情况及其权利请求基础的描述和分析,缺乏对当事人诉辩称对应性的判断,缺乏对争点的准确整理,缺乏判决理由与法律争点之间对应性的论证说理,缺乏引用法律条文与判决主文之间对应性的判断标准等等.规范出发型民事审判方法要求裁判文书的制作应遵循“一个逻辑框架,五项事实构成,六步判决理由”,即遵循司法三段论的逻辑演绎框架,涵盖原告的诉讼请求和原因事实、被告对应性的答辩、围绕要件事实的争点整理、围绕争点进行的举证、质证和认证、围绕要件事实进行的事实认定等五项事实构成,在理由部分完成六步推导任务:从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的,从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件(要件事实),从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件(要件事实),从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实,围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实,将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论.此种文书制作方法观点明确,争点突出,脉络清晰,有利于增加裁判结论的说服力和透明度,树立司法的权威,同时,将此种文书作为法官审判思维路径的物质媒介,使裁判结论具有了实质性的检查标准,有利于司法监督的具体落实,促进司法公开、公正.论文第五章是关于规范出发型民事审判方法的具体运用.本部分通过对司法实务中的一些疑难问题及其可选案例的对比分析,进一步说明规范出发型民事审判方法对实践的重要意义.例如,基于物权之返还请求权与基于租赁合同之返还请求权产生竞合时,前者的诉讼标的是原告关于物权返还请求权的主张,后者的诉讼标的是原告关于租赁合同返还请求权的主张,前者的权利请求基础为《物权法》第34条,后者则是《合同法》关于租赁的相关法条,前者原告需主张和证明的要件事实是:原告为权利人和物为被告占有,而后者之要件事实是租赁合同成立和租赁期届满或租赁合同解除.因此,虽同为主张返还原物,但若原告提出的请求权类型不同,有可能产生胜诉或败诉之完全相反的结果.论文第一节即通过对两起由于请求权选择不同而招致胜败诉不同结果的真实案例分析,说明司法实务中会经常出现请求权的竞合,但因二者的诉讼标的、基础规范及其要件事实并不相同,据此可能产生的法律效果完全不同,而规范出发型民事审判方法即是厘清此类请求权竞合纠纷的关键.接着,论文从最高法院公布的两起因借名买卖引发的房屋权属纠纷案件的相反裁判结果入手,分析其胜败关键在于法官对权属登记这一要件事实的把握不同.作为当事人,主张不同的诉讼请求和原因事实可能招致截然相反的裁判结果,同样,作为法官而言,不同的裁判思路也将造成同案不同判的现象.究其根源,就在于是否适用了统一的审判方法.其后,论文通过一起人身损害赔偿纠纷案的一、二审裁判,分析了司法实务中经常存在原告的诉讼请求看似单一,但实际发生合同之债损害赔偿请求权与侵权之债损害赔偿请求权竞合的问题,而法官在处理此类问题时,往往出现两种倾向,一种是对两种请求权的认识不清,故而不加区分混同审理,另一种则是习惯性将原告的请求权认定为侵权损害赔偿请求权并据此进行审理.此两种倾向都是对当事人处分权的僭越.还应当指出的是,因为两种请求权分属于不同的诉讼标的且由不同的要件事实构成,由此会导致当事人的举证重点、法官的审理范围甚至裁判结果完全相同,尽管有时通过这种不明就里的审理过程而作出的裁判结论也可能出现一致,但这种一致更多是一种缺乏方法规制的巧合而已.之后,本部分还通过案例

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第五篇合同法学论文范文格式:第三方物流民事法律关系研究

20世纪80年代以来,随着经济发展的全球化、信息技术的革命化和社会分工的精细化,第三方物流作为一种全新的产业开始发展壮大,在促进世界经济繁荣的同时,也深刻影响着人类的生活,在我国逐渐发展成一项支柱性产业.随着第三方物流外延和内涵的不断拓展,涉及的法律问题和法律关系日益复杂,物流服务活动中的权责争议也越来越显现.遗憾的是,在这一重要经济活动的喧嚣前行面前,法律和法学却略显沉默,相关法律的缺失和法学研究的滞后,使第三方物流市场主体的权益难以得到充分保护,也严重影响和制约了这一行业的健康规范发展.当前,是一个更为强调打破专业壁垒,实行所谓“科际”整合的时代.学科间的互相借鉴是学术前进的一大动力,法学当然也不例外.无论从理论还是实践的角度,作为一门成熟学科的法学,都有必要对第三方物流这一现象进行关注和回应.本文综合运用法学、管理学、经济学等学科的知识,以民事法律关系为切入点,对第三方物流的主体地位、客体特征和行为内容进行了系统研究,力图解剖这一经济活动的行为特征和法律属性.同时,通过比较分析和实证研究,对物流服务的合同性质、归责原则、法律风险及防范进行了研究,提出了完善物流法律体系的建议.

本文所指的第三方物流,是国家《标准物流术语》认定的“由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式”.除引言和小结外,本文共分为六章.

第一章对第三方物流的相关概念、历史演进及意义、特征等基本理论作了比较全面的介绍.通过对物流与生产、流通、经营等其他经济现象的比较,以及物流概念演变路径的介绍,阐释了第三方物流产生的必然性和重要性.在分析与第一方、第二方、第四方物流区别的基础上,概括了了第三方物流的多方主体、营利目的、提供物流服务等特征,指出该经济活动实际上是以合同为导向的法律行为,为本论文定下论证的基调.

第二章对第三方物流民事法律关系的主体进行了研究.在介绍第三方物流不同类型之后,对资产型物流、*型物流、复合型物流等运作模式的特点和优劣势进行了研究和分析,为第三方物流市场主体的培育和发展方向提供了借鉴.同时,在委托*关系的框架下,对货物供需方的委托人身份、第三方物流运营人的受托人地位进行了分析,从国际货运*中无船承运人的角度,对物流运营人在非显名*中的法律地位和风险进行了解析,提出了完善准入机制的建议.

第三章系统研究了第三方物流民事法律关系的客体.指出其唯一的客体就是物流服务行为,且随着供应链理论的出现,内涵和外延日益复杂和多元.对采购与销售、运输、仓储、搬运和装卸、流通加工、配送、国际货运*、供应链管理与咨询等客体种类的特征进行了研究,某种意义上也深刻揭示了第三方物流的独特性和复杂性,使立法的完善显得更加必要.

第四章以物流合同为视角,对第三方物流民事法律关系的内容进行了研究.论证了外包协议这一物流合同的基本形态及设计原则,在考察各种学术观点的基础上,指出第三方物流合同的本质特征是非典型的混合合同,对其归责原则和法律适用进行了研究和探讨.对委托人、物流运营人的权利和义务进行了类型化的梳理.

第五章对第三方物流运营人面临的法律风险及其防范进行了研究.通过典型案例的实证分析,指出在法规缺位、滞后和社会信用机制不健全的环境中,第三方物流运营人在合同签订、履行等诸多环节面临法律风险,提出提高企业内部管理水平、建立良好的信用合作关系、加强信息化管理等具体防范建议.同时,对保险市场滞后于物流市场需求的现状和原因进行了分析,抛出了培育良性发展的物流保险市场这一新的课题.

第六章对在前述研究和分析的基础上,提出了完善我国物流法律体系的建议.在分析现有物流法律局限性的基础上,对物流立法的价值追求和基本原则进行了阐释,指出在制定全国物流发展纲要、推进物流标准化建设的同时,提出了我国第三方物流立法的基本思路和框架建议.

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