《中国民法百年变迁史（一）》
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今年3月,十三届全国人大三次会议召开,会议将审议民法典草案.
民法的意义,不仅在于它是人民生活之法,更在于它是民族自由之法.如果从1911年年底出炉的《大清民律草案》开始计算,中国民法至今已走过了109年的历程.这意味着,中国已经有超过五代的法律人投身于这一旨在促进现代文明的事业.
值此之际,我们重温历史,回顾中国民法百余年来走过的足迹.
中国传统法律之中并无民法的概念,也无民法的典籍.人们维持以“户、婚、田、土”为内容的民间秩序,大多仰赖礼俗;至于纠纷,则通常交由社会基层的自治组织,譬如宗族,以调解的形式加以平息.质言之,这并非制度,而是文化.从社会治理的角度来看,乡土模式有利于最大程度地节省公共资源.
可是,在近代西方中心主义的语境之下,该模式却是完全无法理解的：既无确定的规范,又无通行的程序.中国传统法律因而被扣上了“重刑轻民”的帽子,忽视民法则被视为国族蒙昧、法制落后的重要特征.
大清民律草案
1904年,清廷设修订法律馆,专门负责拟订和删订各项法律.1908年,修律大臣沈家本等人正式起草民法,制订了《大清民律草案》,1911年完成,因清廷覆灭而未施行.该法引进西方大陆法系民法典之编纂方法、体例与立法原则,突破中华法系的传统,首开中国近代民法先河,是中国历史上第一部部门法意义的民法典.
该法分为总则、债权、物权、亲属、继承五编,全文共36章,1569条.沈家本在总则中明确指出,《大清民律草案》仿照西法,尤以“德国民法典”和“日本民法典”为最.它仿照德国式民法草拟,前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协助主编,后两编由法律馆会同礼学馆起草.
民律草案起草前确立三项立法原则：采纳各国通行的民法原则;以最新最合理的法律理论为指导;充分考虑中国特定的国情民风,确定最适合中国风俗习惯的法则,并适应社会演进的需要.因此,民律草案的前三编,依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论,后两编以中国的传统礼教民俗为根本,前三编与后两编风格迥异.
前三编以“模范列强”为主.以日、德、瑞士民法典为参照,在总则编中,采用了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则.在债权编中,规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等.在物权编中,主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及使用等内容.这些内容以西方各国通行的民法理论和原则为依据,对中国旧有习惯未加参酌,体现出明显的资产阶级民法的特征.
后两编以“固守国粹为主”.根据起草原则,所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系,均以中国传统为主.立法者具体提出,这两编主要参照现行法律、经义和道德,注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗.第四编“亲属”对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定,体现出浓厚的家族本位特色,确定了家长在家庭中的特殊作用.第五编“继承”规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力,以及对债权人和受遗人利益的法律保护,体现着浓厚的传统色彩,家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失.
民律草案体例结构取自德国民法典,以编、章、节、条、款、项组成完备的编章结构及编写顺序,以“总则”和“分则”两大部分予以构架,形成在“总则”原则统领下的各章各节的专述法条规定,在各编章内,又有“通则”予以调整.因此,体例框架形成了完整的逻辑系统,为以后中国民事立法体例做出了示范.立法者为了使法典能够人人读懂,在每个条文后面,都附有按语进行解读.
民律草案是中国近代史上第一次民法典编纂,注重对西方先进民法理论和立法成果的吸收,但在许多方面与中国实际严重脱节.
中华民国民法
辛亥革命的胜利宣告了清朝统治的结束,但新法制的建设尚未能跟上政权变革的步伐.在这种情况下,孙中山根据司法总长伍廷芳的建议,向参议院提出有条件援用清末法律的咨文.参议院讨论议决了暂时适用的清末法律：“所有前清时规定之《法院编制法》《商律》《违警律》及宣统三年（1911年）所颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》,并先后颁布之禁烟条例,国籍条例等,除与国体抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用.惟民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍服前清现行律中规定各条.惟一而仍须由政府饬下,将各种法律中与国体抵触各条,签主或签改后,交由本院议决公布施行”.
1922年春,华盛顿会议召开,中国代表提出收回领事裁判权问题,大会议决由各国派员来华调查司法.北洋政府责成司法部加速进行司法改革,秉饬修订法律馆积极编纂民、刑各法典.修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,调查各省民、商事习惯,并参考各国最新立法,于1925年赶在法权调查会议之前完成公布.总编由大理院院长余棨昌负责起草;债编由修订法律馆副总裁应时、总纂梁敬錞主稿;物权编由北京大学教授黄右昌起草;亲属、继承二编由修订法律馆总纂高种和起草.这是中国第二部民法典草案.由于当时北洋政府内部矛盾,国会解散,该民法草案未能完成立法程序而成为民法典,仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用.
1927年6月,南京国民政府设立,着手草拟各重要法典.因为民法总则、债、物权各编暂时可以援用民间习惯及历年判例,而亲属、继承编的判例大多因袭旧有宗法制度,与世界潮流要求相距过大,决定先行起草民法亲属、继承二编,于1928年10月完成,但因立法院尚未成立,草案被搁置未行.这是中国第三部民法典草案.
1928年12月南京国民政府立法院成立后,国民党执行委员会政治会议委员胡汉民、林森、孙科拟具民法总则立法原则草案,提经政治会议议决,指定戴传贤、王宠惠、蔡元培会同原提案人审查修正,并报经该会议第168次会议通过,函送立法院查照.立法院于1929年1月29日议决指定立法委员傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）组成民法起草委员会,并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤与法国人宝道为顾问,委任何崇为秘书,胡长清为纂修,遵照上述立法原则,于同年2月1日开始起草.4月20日立法院三读通过,国民政府于5月23日公布,10月10日施行.债编于1929年起草,同年11月立法会通过,1930年5月施行.物权编于1929年8月开始起草,11月经立法院通过,1930年5月施行.親属编、继承编1930年秋起草,12月经立法院通过,1931年5月施行.这部民法典是参照大陆法系民法订立的.参与此事的吴经熊指出,它95%的条文不是对德国和瑞士民法的照帐誊录,便是改头换面.这部民法是中国第四部民法典,也是正式施行了的第一部民法典.
由于《中华民国民法》也承担试图收回领事裁判权的使命,并且南京国民政府决定只用一年时间完成,整个起草过程未与社会公众交流,仅仅在最后阶段象征性地征求名流意见、接受《大公报》的采访,不过就像当时的大多的结果类似,所有意见都未予采纳. （综合）
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