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摘 要：统一的商事规则是构建一个科学的合乎逻辑的商法体系的前提.以营利为目的的商主体和覆盖领域遍及全社会范围的商行为,都要求中国特色社会主义法治体系下的商法相对于我国《民法典》具有相对独立性,创制出符合其要求的统一规则,来弥补现行法律调整商事法律关系的不足,堵塞民商合一的法律漏洞.本文通过研究设立《商法通则》的理论、历史沿革以及制定其所面临的主要问题,借鉴其他国家商法典的优点,确立了制定我国《商法通则》的主要框架内容.
关键词：商法通则;民商合一;商事主体
一、引言
在《民法典》即将颁布之际,学界关于制定一部《商法通则》的呼声越来越高.我国法律发展呈现出民商融合的趋势,但是,必要的划分是合理适用民商两法的基础.立足于中国特色社会主义法治体系,我国尚缺乏能真正起到统领各商事单行法的商事法律规则,在民商合一的模式下,想凸显出商法的独立性、弥补商事法律关系规则的不足,只能依靠制定一部符合国情、与时俱进的《商法通则》来实现.
二、商法通则的理论基础
(一)商法的历史沿革
不同于其他国家的商事法律体系与制度,我国通过改革开放以来的长期营商环境改善与市场蓬勃发展,创造性地建立了公有与私有商主体并存、国有垄断与市场竞争并存、政策调控与法律规制并存的商事法律制度.
我国古代商事发展与民国时期的商事法律研究在新中国成立后被否定,原因是其将商业经济定义为资本主义剥削,直到改革开放以后商事活动重新发展,才给予了市场不断发展完善商事法律的环境.1978至1992年间,中国商法在六个方面取得了重大的历史性飞跃：农村承包经营户的出现;个体工商户的发展;国有、集体企业的改革;合资经营的产生;经济特区的建立;商事审判制度
的显现.
为了在2020年颁布我国的第一部民法典,我国本次制定民法典依旧采取了民商合一的立法体例,因为民法总则中对商事主体的规定与商事现行法存在不可调节的问题.在《关于制定商法通则的议案》提出后,商事通则因修订的迫切性和必要性而被提到了我国立法日程中,重点是这次修订不同于民法基本理论和主体差异性的商法调整规则.因此,民商两法要想在民法典中协调构建,必须由《商法通则》来协调商事法律关系与《民法典》《民法通则》的协调适用.
(二)商法有别于民法的相对独立性
商法与民法的关系是需要正确认识的一个关键问题.要明确商法与民法不是特别法与一般法的关系.在法律适用的环节,相当一部分使用者会想当然将商法作为特别法,将民法作为一般法.因此,有必要借鉴德国的法律区分标准,将商法归于私法的特别法,这样才不会使之沦为传统意义上民法的附庸.正如著名德国法学家拉伦茨所说：“商法属于私法,但不属于民法.”在具有商事法律关系的法律适用上,应先将各商事单行法放置于首位使用,其次,未规定的规范调整性问题应参考调整商事关系的法律规则,即《商法通则》,若还有未能解决的问题,则应结合我国在经济发展的具体情况中形成的商业惯例与行业规则.由此可知,商法绝不是民法的特别法,其应有的相对独立性不可或缺.
传统上,学界把一个国家是否存在独立并行的民法典和商法典当作民商分立与民商合一的标准.但从实质来说,民商分立不应仅以立法上有无《商法典》作为区分标准,是否有实质意义上的商法存在才是正确的划分依据.时至今日,我国的民商合一体系实质上已经突破了传统大陆法系的民商合一划分标准,它包括了即将颁布的《民法典》,同时也不可能全盘并入数量众多的商事单行法,由此可知,制定《商法通则》符合中国特色社会主义法治体系的发展.即使在二元化的民商法发展体系中,民法与商法调整的主体、逻辑内容、规则都已经日益趋同,但不可否认,即使是在民商法高度融合的当代,商法依然具有明显区别于民法的特别适用主体和价值取向.
三、《商法通则》解决的主要问题
(一)保护各商事主体享有平等的竞争权益
保护民营企业等弱势商事主体的平等竞争权益,不仅仅是规避强势商主体尤其是国有大型企业不公平竞争的手段,还是维护所有市场参与者的权益、使社会主义市场经济持续高速发展的必经之路,《商法通则》的主要任务是保持整个市场中各商事主体公平竞争的主体地位.
(二)网络与科技发展背景下的商法规制
在新的营商背景下坚持商事交易中的公平与正义是《商法通则》的第一要义.商主体是创造经济财富的最重要主体,获得了多少盈利理应承担相应的社会责任与经济风险.其权利义务构成既要符合传统,也要在科技发展的新营商背景下与商主体、商行为的创新相结合,还要平衡收益与风险的权责体系.管控商业自由主义的无序发展与机会主义的盛行不失为《商法通则》应对新型商业风险的主要手段之一.
《民法总则》中,很多只具有民法性质的调整规则难以满足人们对调整商事交易的现实需要,例如,对商主体没有进行合理划分,体现在自然人经营主体中的个体户与农村承包经营户这两类商主体的营业财产没有和家庭自有财产相区分,容易导致家庭财产受到社会商业风險的侵袭,严重威胁以家庭为单位的普通民事主体的权益,而能对此局限性作出调整的只有《商法通则》.
四、《商法通则》内容构建
规范合理的逻辑结构与详实有效的实体规则是编篡《商法通则》的前提条件,这不仅要求编纂者结合我国营商市场的方方面面来考量,也需要借鉴世界各国商事法律规则的优秀成果,特别是各国家或地区商法典总则部分的差异值得我们进行深入研究和探讨,分析其中的因果关系,为我国构建《商法通则》服务.
(一)不同国家商法典总则规定的异同
1.立法体例与结构
《德国商法典》以完全的主观主义,将商人这一主旨作为商主体进行一系列的规则制定,其明确了适用主体的规范化、具体化,很大程度上属于商法的立法典范.受德法两国理论先构的影响,后来制定的商法典——以《日本商法典》为例,吸收了主客观两种主义的立法经验,采取兼容并包的折中主义立法体例,将商主体即商人与商行为一并作为主旨来制定商法典.
2.立法基本内容
德日两国的商法典均在商人专章中对商人的定义、未成年人商事能力限制、拟制商人、小商人等内容进行了规定.该章的重中之重是确定商人这一基础概念,德国采用了主观主义的方法进行了概述,而日本由于本身采取折中主义,所以确定了商人商主体资格与商行为并存的要件.两国商业市场经济发展情况不同,所产生的商人范畴与性质门类也有差异.而关于未成年人商事能力的重要规定,德日两国采取了完全不同的标准,《德国商法典》直接否决了未成年人的商事能力,《日本商法典》则明确承认了未成年人具有商事能力,只是该种能力需要进行相关登记才能具有法律效力.
在商事账簿的设置上,德日两国也有显著区别.德国从主观主义出发,规定从事商业经营性活动必须设置商事账簿,并且对账簿的应有内容和记录方式、保管账簿的最低期限等都进行了缜密的规定.日本因为兼具主观主义与客观主义,所以既规定要设置商业账簿,却又给予商主体一定程度上自由设置账簿的权利.在经理人权利规定上,德国主要以简明的一般规定为主,而日本增加了对共同经理人、表见经理人的相关内容.
(二)《商法通则》的制定建议
1.折中主义模式
结合上文对德国与日本商法典的简要分析,我们可以发现,德国倾向于以商人作为商主体的主观主义,却忽略了商法的时代性,当前社会上非传统商大量涌现,过于限制商主体将无法适应时代与科技、经济的发展.而日本对两种主义兼收,同时将商主体的明确性与商行为的领域界限进行合理划定,实现了经济的腾飞,这说明折中主义的现实利好.我国在制定《商法通则》时可主要借鉴折中主义,同时要使其适应当前社会市场经济的发展状态,构建具有中国特色社会主义法治理念并具有前瞻性的《商法通则》,为我国经济的发展提供制度保证.
2.《商法通则》基本内容框架
《商法通则》的第一章应为总则章,对整个通则的立法宗旨、立法原则、适用范围以及民商两法中一般法与特别法的适用关系进行概括式的规定,此种结构安排顺应我国的立法理念.
通则其余章节可以借鉴德日商法典,由商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商行为一般规定6部分组成.商人一章中对商人概念的界定需要以符合商主体与商行为主客观双要件的方式进行,这样具有实用性,且合理扩展了商法的应用领域.商事登记一章应吸收原有的单行法、单行条例的惯例规定,但要剔除下位法中位阶混乱和与整体结构不协调的问题.在商号及营业转让一章中确立一并划转的原则处理营业转让与商号转让问题.商业账簿一章中选择强制主义模式还是相对自由模式要结合我国国情.作为公权力强大以及以公有制经济为主体的国家,选择强制主义将商事账簿的内容、记录方式、保管账簿的最低期限全盘规定,不仅有利于杜绝商主体利用法律漏洞规避审查与社会公示,也有利于公权力的有效监督与管理,符合中国特色社会主义法治体系发展的要求.商事人一章应借鉴德国的立法方式,作出以下规定：人的独立地位、人的权利义务（权、佣金请求权、忠实勤勉履行职责义务等）、经营者的权利义务（通知义务、协助履行义务）等.赋予商独立的商人地位,有助于明晰商事人与民事人的差异,充分发挥前者在市场经济运行中的重要作用,更可实现市场经济发展对交易迅捷、高效、专业化的特殊需求.商行为的一般规定一章应借鉴日本的概括式与列举式并存的制定方式,其内容应区别于总则的相关规定,避免重复规定.
五、结语
在我国商业经济与商事立法不断发展的时代背景下,民商合一的立法模式已经基本确立,但商法不仅作为一门独立的法学学科,也承担着统领各商事单行法的职责,商法的相对独立性意味着《商法通则》出台的必要性.认清民法与商法的关系,保护各商事主体享有平等的竞争权益,完善网络与科技发展背景下的商法规制,是《商法通则》制定的重中之重.在借鉴其他国家商法典的有益经验后,制定一部包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商行为一般规定等内容的《商法通则》是符合中国特色社会主义法治体系构建的重要一环.
参考文献：
[1]马治国,田太荣.商法通则的法律意义与基本架构[J].吉首大学学报（社会科学版）,2018,39（2）：96-103.
[2]李建偉.民法总则设置商法规范的限度及其理论解释[J].中国法学,2016（4）：73-91.
[3]李建伟.民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达[J].政法论坛,2018（6）：87-99.
[4]雷兴虎,薛波.论商法通则立法的缘起及时代价值[J].学术论坛,2019（1）：8-15.
[5]赵旭东.改革开放与中国商法的发展[J].法学,2018（8）：32-47.
[6]范健.中国商法四十年（1978-2018）回顾与思考——中国特色市场经济主体与行为制度的形成与发展历程[J].学术论坛,2018,41（2）：26-35.
作者简介：杨猛（1994—）,男,汉族,辽宁大连人,硕士研究生,研究方向为：民商法.
总结：归纳上文，这是大学硕士与民法典和法律本科民法典和法律毕业论文开题报告范文和相关优秀学术职称论文参考文献资料，关于免费教你怎么写背景方面论文范文.
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