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范重光／文
①、劳务派遣作为一种特殊用工形式,对其中包含的劳动关系,也理应当合同化.
劳务派遣法律框架中存在两种劳动关系,尽管有区别.
《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务.劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况.
被派遣劳动者:论文范文社：用工单位被派遣劳动者不得超过10%[上海早晨]
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬,被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬.
根据上述规定,劳务派遣者与被派遣的劳动者存在有劳动合同关系.从法律原理上看,一方面,劳务派遣单位是注册资金不少于五十万的有限公司,在我国《劳动法》和《劳动合同法》的主体适用范围内.所以,该劳务派遣单位依法具有用人权利能力.与此同时,由于该用人者有不少于五十万的资产,所以也有用人的行为能力.劳务派遣单位将劳动者通过劳务派遣合同派往用工单位进行劳动,本身就是用工的具体表现.至于劳动者也当然得具备劳动权利能力和劳动行为能力.所以在劳务派遣单位和被派遣的劳动者之间存在有劳动关系,正因为有劳动关系,根据《劳动合同法》第七条、第十条的一般规定,劳务派遣单位和劳动者双方应当签订劳动合同.
那么,接受被派遣劳动者的用工单位是否和被派遣的劳动者存在劳动关系?首先,接受被派遣劳动者的用工单位符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动单位资格.第一,用工单位之所以能接受被派遣的劳动者,是因为它和劳务派遣单位具有劳务派遣协议,能与劳务派遣单位签订劳务派遣协议意味着它是法律上的人,也即法人,而法人一般情况下都是具有用人行为能力和用人权利能力的,比如说公司、企业等等.第二,用工单位实际使用了被派遣的劳动者,用工单位使用了劳动者为自己创造劳动成果,并且还管理了劳动者.这一点从《劳动合同法》第六十二条规定可以看出用工单位应当履行下列义务（一）执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬,（三）支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训：（五）连续用工的,实行正常的工资调整机制.从法律规定的用人者义务来看,用工单位不但使用了劳动者,而且管理了劳动者,符合用人者劳动关系成立的实体条件.另一方面,从被派遣的劳动者来看,他也符合与用工单位建立劳动关系的条件：第一,该劳动者具有法律规定的劳动权利能力,同时也具备用工单位和用人单位所要求的具体的劳动行为能力.因为,劳动者如果没有这两个能力,即不能和劳务派遣单位签订劳动合同,更不能被派遣到用工单位,进而为用工单位提供劳动：第二,劳动者为用工单位提供了劳动.因为劳动者和劳务派遣单位签订的劳动合同,工作任务是劳动者提供的劳动义务主要义务,是该劳动合同主要内容之一.对用工单位讲,之所以要和劳务派遣单位签协议,要接受被派遣的劳动者,并且履行相关对应义务,其目的就是接受劳动者提供的劳动.事实上,根据《劳动合同法》的上述规定,用工者即要提供劳动条件,对劳动者进行必要培训管理,又要告知劳动者的生产任务,收受劳动成果,还要提供次要的劳动报酬,这些均说明了用工单位符合一般的用人者的法定条件.综上所述,劳务派遣中的用工单位与其所使用的被派遣劳动者之间发生着劳动关系.
应当说明的是,用工者与劳动者之间的劳动关系是有瑕疵的劳动关系.
尽管劳务派遣中用工单位和被派遣的劳动者存在着劳动关系,但这种劳动关系不是普通的劳动关系,有着其特殊性：
第一,这种劳动关系建立在另一个劳动合同的基础之上.可以说没有被派遣劳动者和用人者的劳动合同,也就没有本劳动关系.
第二,这种劳动关系建立在劳务派遣协议的基础之上,没有劳务派遣协议也就没有用工者对被派遣劳动者的使用和管理.
第三,这种劳动关系内容有瑕疵.它只是“告知”劳动者的劳动报酬事宜,并不像普通劳动合同要支付劳动者劳动报酬,用工者只是担负支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇的义务.用工者对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训,这一点也不同于一般的用人者要满足劳动者全方位职业培训的义务.
第四、在这种劳动关系中,用工者依法没有义务与劳动者发生劳动保险关系,兑现相关的劳动保险待遇.
第五,这种劳动关系和劳动者与劳务派遣单位的劳动合同相符相承,其内容各有侧重,满足了国家对劳动关系规制的基本要求.
第六,在劳务派遣中,劳动者同时存在两个劳动关系,这也是一般劳动关系所不具有的.
所以,劳务派遣中用工单位和被派遣的劳动者存在的劳动关系是有瑕疵的,是特殊的劳动关系.正因如此,我国《劳动合同法》对劳务派遣进行“特别规定”.
②、用工单位应当与劳动者签订劳动合同的法律分析
劳务派遣中的用工单位与其所使用的被派遣劳动者之间发生着劳动关系,双方存在着有瑕疵的劳动关系.既然双方之间存在着劳动关系,那么根据《劳动法》第十条、《劳动合同法》第七条和第十条的规定,双方当然应该签订书面劳动合同.
既然双方存在着内容瑕疵、特殊的劳动关系,那就应该按照《劳动合同法》“特别规定”加以调整.按照法律原理,当特别法没有规定时,应当按照普通法来规制.我国《劳动合同法》第六章特别规定的第二节劳务派遣,对用工者是否与劳动者签订劳动合同没有“特别规定”,那么就应该按照上述原理,就由用工者和被派遣的劳动者签订书面劳动合同.
③、用工者与劳动者劳动合同法律关系分析
在劳务派遣中,用工单位和被派遣的劳动者存在着劳动关系.这种劳动关系当然得依照我国《劳动法》、《劳动合同法》进行调整,进而形成劳务派遣中的劳动合同法律关系.
（一）本法律关系的主体：即劳动关系的参加者,劳动、用工权利义务的担当者.
1、用工者：第一,是法人,有资格用人；第二,和劳务派遣单位签订有劳务派遣协议：第三,有能力履行法律规定的用工单位的义务.
2、劳动者第一,有劳动权利能力；第二,具备用工单位需求的劳动行为能力：第三,得与劳务派遣单位签订劳动合同.
(二)本法律关系的内容
1、用工者：按照《劳动合同法》第六十六条的规定：用工单位为被派遣的劳动者提供的工作岗位是：一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位.《劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的,实行正常的工资调整机制.用工单位不得解除与被派遣劳动者的劳动合同,只能将劳动者退回.
2、劳动者：除了一般劳动者的权利义务外,第一,劳动者有权同工同酬.《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利.用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定.第二,劳动者有权要求执行劳动行为地的劳动标准.《劳动合同法》第六十一条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行.第三,劳动者有权选择组织和加入工会.《劳动合同法》第六十四条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益.第四,在劳动关系运行中,如果用工者不提供法律规定的义务,劳动者依法有权解除劳动合同.第五,劳务派遣协议变更、终止,在普通法律规定的框架范围内,依法解决.
④、违法劳务派遣劳动合同的后果
(一)在不符合法律规定的岗位使用派遣劳动者的
《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.按照人大常委法工委的解释,在非临时性、辅助性或者替代性岗位上用工,按直接用工对待,用《劳动合同法》进行调整；给劳动者造成损失的,依法赔偿；用工单位依法担当行政责任.
(二)不签订劳动合同的
按照一般不签订合同的责任规定处理.包括用工者和劳动者两种情况,具体后果见前面相关论述.
(三)违法解除、变更、终止劳动合同的
《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正：情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任.该条是劳务派遣单位违法责任的兜底条款,只要劳务派遣单位不按照《劳动合同法》规定办事,都可以运用该条款追究其责任.
总之,接受被派遣劳动者的用工单位和劳动者之间存在着劳动关系,尽管有瑕疵.根据《劳动合同法》的规定,双方依法应当订立劳动合同；否则,应该依法担当相关法律后果.如此这般,就可将目前劳务派遣中次要劳动关系法律调整的漏洞填补了,使得劳务派遣科学、依法地发展.
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