《论国际投资仲裁中的非金钱救济》
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关键词：非金钱救济;投资仲裁;国际投资法
中图分类号：DF96 文献标识码：A
收录日期：2018年9月27日
一、非金钱救济的概念
投资仲裁是一种为解决国家和外国投资者之间争端的机制,因此投资条约中的救济应当符合两个要素,即投资者的私人利益和国家义务的国际公法性质.
非金钱救济也可称作“屡令救济”,即要求败诉一方履行某种指令的救济方式.在国际投资法领域,投资者如若认为在东道国的投资权益受损,可以根据投资条约选择提起投资仲裁,主张金钱损害赔偿或主张恢复原状补偿.国际法委员会关于“国家责任条款”第36条第1款规定“一国国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害.如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿等”;第37条规定：“一国国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失,如果这种损失不能以恢复原状或补偿的方式得到赔偿,抵偿可以采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种合适的方式等”
二、投资条约中的非金钱救济
（一）第一代投资条约中的非金钱救济.20世纪60年代的双边投资条约是以经济合作与发展组织保护外国财产公约草案为基础制定的相对“骨架”式的条约,其并没有设法规定在此条约下如何进行仲裁.当时,ICSID公约被认为是解决投资争端的唯一指引.这个时代的典型条约一般会如此规定：“在该国境内的缔约一方或拟设立的投资的缔约另一方公司,应同意该国家或公司将与投资有关的任何争议为调解或仲裁提交到1965年3月18日在华盛顿开放供签署的‘解决国家与其他国家国民投资争端公约’设立的争端解决中心.”
ICSID公约中规定了详尽仲裁规则后,早期的双边投资条约便不再规定如何展开这样的仲裁.面对双边投资协定的沉默,我们不得不研究ICSID公约中的非金钱救济规定.
（二）ICSID公约中的非金钱救济.ICSID公约对第一代投资条约中缺乏规定的仲裁提供了详细的指导,但在非金钱救济问题上的规定寥寥无几.虽然第四章第四节题为“裁决”包含了两条关于裁决及其作出的特点的条款,但这两条都没有涉及救济内容.第五节“裁决的解释、修改和撤销”以及本章第六节中关于裁决的承认和执行也是如此.公约第54条相对倾斜地暗示了仲裁庭可以给予除赔偿损害以外的救济,该条款要求每个缔约国承认并执行在其领土内ICSID裁决的金钱义务.第54条对于ICSID仲裁庭作出的裁决的承认中可能不仅包括经济损失.
ICSID公约中包含三个关于执行裁决的条款：首先,第53条对争议各方提出义务：“除非根据本公约有关规定予以停止执行的情况外,每一方都应遵守和履行裁决的规定.”此处的“有关规定”是指对裁决进行解释、修改和撤销的内容.因此,如果裁决规定了非金钱救济,则争议的缔约国及受争议的另一方投资者就有法定义务遵守.众所周知,ICSID公约具有特别强烈的承认和执行义务,因为他不允许任何缔约国的法院参与非ICSID范围内的预留承认和执行的情况.这个问题在第54条中得到解决,这条规定“在所有的ICSID缔约国内,每个缔约国必须承认ICSID裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所加的财政义务,正如该此裁决是该国法院的最后判決一样.”从其措辞中,可以看出ICSID裁决可能包含超过金钱上的义务,即仲裁庭可以下令非金钱救济.
尽管ICSID公约通过取消缔约国法院对裁决的审查的权力而是裁决具有高度执行性,但它仍含有限制.ICSID公约第54条第3款规定另一缔约国的法院将有义务执行裁决,但在特定情况下可能会发现有些资产可以主张执行豁免.我们知道ICSID公约的主要目的是建立一个中立论坛来解决最直接的利益各方即投资者与东道国之间的投资争端.因此,如果缔约各方同意让渡一部分外交保护的权利,使其受到ICSID公约的约束,这会大大增强ICSID公约的执行力.ICSID第27条即规定了“除非另一缔约国未能遵守和履行对投资争端所作的裁决,缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端,不得给予外交保护或提出国际要求.”
第53、54和27条三个条款创建了使ICSID裁决生效的框架,具体做法如下：第一,使裁决对双方当事人具有约束力;第二,在所有缔约国境内强制履行裁决的金钱义务;第三,最终允许投资者或索赔人的国籍国在被告国未能遵守和履行裁决提供外交保护或提出国际要求.
（三）ICSID公约关于非金钱救济的谈判历史.ICSID公约的谈判历史清楚地表明,非金钱救济被认为对参与制定ICSID公约的人员没有任何争议,要求一国采取或停止采取某种行动被认为属于ICSID仲裁庭拥有的救济权利范围.困难在于最后在承认和执行阶段,有人认为各国可能不愿意遵守ICSID仲裁庭作出的非金钱救济,并不会试图由缔约国的其他法院执行,相反的,缔约国可能会认为在其领土内执行非金钱救济的裁决将超出其法院应该或可以被要求提出的适当命令的范围.
1964年底,世界银行总法律顾问兼ICSID公约首席设计师Aron Broches在报告法律专家对ICSID公约草案的三周审查结果时,Aron Broches与某些执行董事进行了一系列交流,说明了非金钱救济的可用性及对其可执行性的保留.非金钱救济在公约拟定最后阶段的不同时间点进行了讨论.这个问题首先出现在1965年2月23日举办的执行董事全体委员会会议上,当时各位委员考虑了将变成第54条的措辞.必须注意,1965年12月11日法律委员会提出的ICSID公约修订草案并没有区分裁决的金钱和非金钱执行义务,相反,修订草案规定,整个裁决在所有缔约国的法院都可以执行：“每一缔约国应该承认根据本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内执行,犹如它是该国法院的最后裁决一样.联邦制的缔约国可以通过其联邦法院或通过其他联邦法院执行此类裁决,并可规定这些法院应将裁决视为是组成国法院的最后判决.”
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