《以保障基金回款清偿信托贷款的可行性分析》
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摘 要：信托贷款保障基金由融资人购买,回款归融资人所有.在信托产品违约时,如能以保障基金回款归还信托贷款,对委托人而言不无小补.但是,部分合同由于缺乏保障基金偿债安排,难以直接抵销债务;或虽有偿债安排却未臻完善,导致现状返还后的新债权人难以行权.本文从存量和增量业务两个维度出发,提出切实可行的解决方案,以期在信托产品违约时,及时保障基金回款弥补损失.
关键词：保障基金回款 偿债安排 法定抵销
中图分类号：F830.5 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2020）01（a）--02
银行作为委托人通过信托公司向融资人发放信托贷款是一种十分常见的业务模式.在此模式中,一旦融资人逾期或发生其他违约情形,银行能否对融资人缴纳的信托业保障基金清算后返还的本金及收益（以下简称“保障基金回款”）主张权利是一个值得思考的问题.本文拟从信托业保障基金及其回款、具体法律问题分析、应对措施建议等几个方面,对保障基金回款清偿信托贷款的可行性进行论证.
1 信托业保障基金及其回款
1.1 定义及设立目的
信托业保障基金（以下简称“保障基金”）是由信托业市场参与者共同筹集,用于化解和处置信托业风险的非政府性行业互助资金（《保障基金管理办法》第2条）.中国信托业保障基金有限责任公司作为保障基金的管理人,按照《信托业保障基金管理办法》（银监发[2014]50号,以下简称《保障基金管理办法》）的有关规定,将保障基金用于信托公司重组、破产重整、被责令关闭撤销、临时资金周转困难等情形（ 《保障基金管理办法》第19条）.保障基金设立的目的在于防范信托业风险,保护信托当事人合法权益（ 《保障基金管理办法》第1条）,而非承担信托产品的投资风险.故在信托公司尽职履责的前提下,仍应遵循“卖者尽责、买者自负”的原则,由投资者自行承担信托产品发生的价值损失（ 《保障基金管理办法》第5条）.
1.2 保障基金认购与回款
银行作为委托人通过信托公司向融资人发放信托贷款属于融资性资金信托,其保障基金由融资者认购（ 《保障基金管理办法》第14条）,在信托产品清算时返还融资人所有（ 《保障基金管理办法》第25条）.信托公司通常与融资人签订《保障基金委托认购协议》对保障基金的认购及回款进行约定,亦有少数情况直接在信托贷款合同中体现（以下统称“保障基金认购约定”）.无论何种形式,保障基金均由融资人委托信托公司代为认购,在信托产品清算时,再由信托公司按照约定返还融资人指定账户.
1.3 保障基金回款的常见安排
如前所述,保障基金并不保障信托产品的投资风险,但信托产品清算后的保障基金回款不再属于保障基金的一部分,其使用不受基金保障范围的约束,而归融资人所有.在信托产品违约时,如果可以将保障基金回款用于归还信托贷款及其他应付未付款项,对委托人而言不无小补.在保障基金认购约定中,保障基金回款常做如下安排：
1.3.1 仅有回款路径,缺乏偿债安排
尚未将保障基金回款纳入融资人偿债的还款来源之一,而仅约定信托产品清算时,信托公司应将保障基金回款返还到融资人指定账户.此時,一旦发生风险,无论是委托人还是受托人,都难以直接向保障基金回款主张权利,只能眼睁睁看着保障基金回款返还融资人手中.
1.3.2 偿债安排未臻完善
已就保障基金回款作出偿债安排,约定如融资人在信托贷款合同项下发生违约,受托人有权将其尚未向融资人返还的保障基金回款用于归还信托贷款.但是,由于约定未臻完善,在实际行权时亦将遭遇障碍,进而损害委托人的实体权利.
2 具体法律问题分析
2.1 缺乏偿债安排的保障基金回款难以直接抵销债务
信托贷款保障基金由融资人认购、归融资人所有,如无其他约定,信托公司在收到保障基金回款后,应向融资人返还,委托人或受托人将信托保障基金回款直接用于归还信托贷款的诉求缺乏相关法律依据.有观点认为,根据《合同法》第九十九条关于法定抵销的有关规定,融资人应还未还的信托贷款与保障基金回款可直接抵销.笔者则认为不然,基于信托财产独立性的考量,融资人在信托贷款合同项下的还款义务与信托公司向融资人者返还保障基金回款的义务恐难构成互负债务.
2.1.1 融资人对信托计划而非信托公司自身负有还款义务
根据《信托法》及信托合同的安排,信托财产与信托公司自有财产相互独立,信托公司仅作为受托人,按委托人的意愿以自己的名义,为委托人的利益,管理、处分信托财产（ 《信托法》第16条）.由于信托计划所有的风险和收益均由信托财产承担,故在信托贷款法律关系中,真正的债权人是信托计划而非受托人自身,融资人在信托贷款合同项下对信托计划而非受托人自身负有还款义务.
2.1.2 信托公司对融资人负有返还保障基金回款的义务
在双方当事人没有其他约定的情况下,在信托产品清算时,无论此时融资人在信托贷款项下是否存在逾期或其他违约情形,信托公司均应在信托产品清算时,将保障基金回款返还到融资人指定账户（ 《保障基金管理办法》第25条）,故信托公司对融资人负有返还保障基金回款的义务.
2.1.3 信托公司与融资人并不直接互负到期债务
法定抵销权仅在双方互负给付种类相同、品质一致且各自债务均已届清偿期时方可行使.由于在信托贷款合同项下,融资人对信托计划负有到期还款义务;而在保障基金认购约定中,信托公司对融资人负有到期返还义务,故信托公司与融资人并不直接互负到期债务,直接引用法定抵销的规定较为牵强,恐引起信托公司的合法合规担忧.
2.2 现状返还条款导致债权人变更后难以行权
部分合同虽然对保障基金回款作出了偿债安排,但通常采用“受托人有权将保障基金回款用于清偿融资人在信托贷款合同项下欠付受托人的债务”等类似表述,该等表述未考虑信托财产现状返还后,委托人成为融资人直接债权人的情形.所谓现状返还条款,指在信托合同中,受托人强调信托计划终止时,其有权将信托财产以现状的形式向委托人分配.部分信托合同甚至约定信托财产到期自动返还至委托人名下,无须受托人与委托人另行协商.现状返还后,委托人成为融资人的直接债权人,融资人对信托公司不再负有还款义务.如果合同中仅约定保障基金回款可以用于归还融资人欠付信托公司的债务,则难以覆盖现状返还后的情形,导致委托人无约可依,难以直接对保障基金回款主张权利.
3 应对措施建议
3.1 存量业务
以下拟从是否现状返还与是否存在偿债安排两个维度,区分四种情形对存量业务提出应对措施建议.
（1）尚未现状返还且已存在偿债安排的,应指示受托人在收到保障基金回款后及时按照约定偿还债务.如尚未收到保障基金回款,应及时提示信托公司暂缓现状返还,确保保障基金回款顺利用于偿债.
（2）虽存在偿债安排,但受托人已进行了现状返还的,受托人扣划保障基金回款用于清偿融资人欠付委托人的债务缺乏直接的约定依据.在此情况下,委托人可从以下两方面主张权利：
第一,从保障基金回款偿债安排设立初衷出发,主张其旨在确保融资人债务的履行.委托人可以主张,虽然保障基金回款仅约定“用于清偿融资人在信托贷款合同项下欠付受托人的债务”,而未明确受托人可以扣划保障基金回款用于清偿融资人欠付委托人的债务,但是,应从保障基金回款偿债安排的原意出发,结合信托公司与融资人的约定及行为性质、目的等要素,确定当事人的真实意思表示（ 《民法总则》第142条）.保障基金回款偿债安排旨在确保信托贷款合同项下债务的履行,保障委托人利益最大化,而非对债权人主体作出过多不必要的限制.因此,无论信托财产是否已经向委托人现状返还,从各方真实意思表示出发,受托人均有权将保障基金回款用于归还信托贷款,如此,方符合保障基金回款偿债安排的初衷.
第二,从委托人最大利益出发,主张受托人未切实履行勤勉尽责义务.由于保障基金已设定了偿债安排,但因现状返还导致偿债安排失去应有的保障效果,故委托人可以主张受托人未能切实履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务（ 《信托法》第25条）,明知保障基金回款存在偿债安排,仍在尚未行权时即向委托人现状返还,导致偿债安排丧失其原有的确保债务履行的功能.管理人未能保障委托人利益最大化,应就委托人遭受的损失承担赔偿责任.
（3）缺乏偿债安排且受托人已进行了现状返还的,由于此时委托人已成为融资人的直接债权人,而受托人又因负有返还保障基金回款的义务而成为融资人的债务人,受托人构成委托人的次债务人,委托人可向人民法院请求行使代位权（ 《合同法》第73条）,要求受托人以其对融资人所负债务为限,直接向委托人履行还款义务.但是,债权人的代位权以债务人怠于行使其到期债权为必要的前提条件,在司法实践中有一定的证明难度.
（4）尚未现状返还且不存在偿债安排的,如前所述,受托人是否享有法定抵銷权尚有争议,委托人提请受托人行使法定抵销权的诉求恐难得到受托人的积极配合.在此情况下,可考虑先以现状形式接收信托财产,再依据上一点主张代位权.
特别提示,在融资人出现逾期或其他违约情形时,如果融资人保障基金回款账户开立在委托人处,应及时止付回款账户,以便在账户收到保障基金回款后直接行使法定抵销权（一方面,融资人在银行开立账户存款,与银行建立储蓄存款合同关系,融资人对银行享有到期要求支付存款本息的债权;另一方面,现状返还后,融资人与银行构成直接的借贷法律关系,银行对融资人享有到期要求支付贷款本息的债权.故银行与融资人互负到期债务,可根据《合同法》第99条的约定,行使法定抵销权.）,扣划账户资金用于清偿债务.
3.2 增量业务
3.2.1 完善保障基金回款的偿债安排
银行作为委托人,虽非《保障基金委托认购协议》及信托贷款合同的签约主体,但由于保障基金回款的偿债安排与委托人利益息息相关,仍值得引起委托人高度重视,确保偿债安排包括以下几个方面的内容：
（1）只要融资人在信托贷款项下有任何应付未付款项,无论此时信托财产是否现状返还至委托人名下,受托人在收到保障基金回款后均有权将其优先用于清偿信托贷款及其他应付未付款项.
（2）在信托公司收到保障基金回款时,如信托贷款合同项下债务尚未完全清偿,受托人有权暂缓向融资人返还,并以该保障基金回款设定质押,为融资人清偿信托贷款合同项下债务提供质押担保,直至信托贷款合同项下债务项全部清偿完毕后,方可向融资人分配剩余利益.
3.2.2 控制保障基金回款账户
应要求融资人将保障基金回款账户开立在委托人处,以便委托人随时关注账户资金情况,在信托贷款违约时及时止付账户,在收到保障基金回款时行使法定抵销权.
3.2.3 落实受托人及时行权要求
为进一步约束受托人切实行使保障基金回款偿债权利,建议在信托合同中明确约定,如受托人不及时行权或在信托贷款项下债务未完全清偿之前将保障基金回款返还融资人,视为受托人违约,委托人有权追究受托人违约责任,由此给委托人造成的损失,受托人应承担相应的赔偿责任.
参考文献
中国银监会财政部.信托业保障基金管理办法[Z].2014-12-1.
张一博.对构建金融信托业风险缓冲机制的探讨[J].中国商论,2017（03）.
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